Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 марта 2013 г. N 18-Д12-113 Приговор в части осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотических средств подлежит отмене, а уголовное преследование - прекращению в связи с отсутствием в действиях осужденного состава преступления

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 марта 2013 г. N 18-Д12-113

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Ботина А.Г.,

судей Валюшкина В.А. и Мещерякова Д.А.,

при секретаре Маркове О.Е.

рассмотрела в судебном заседании 13 марта 2013 года надзорную жалобу осужденного Джинисяна С.А.

По приговору Ленинского районного суда г. Краснодара от 24 августа 2011 года

Джинисян С.А., ..., судимый 14 сентября 2010 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ к штрафу в размере 10 000 рублей,

осужден к лишению свободы: по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на 4 года; по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за 3 преступления) на 5 лет за каждое, а на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ на 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 25 января 2012 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Краснодарского краевого суда от 8 августа 2012 года судебные решения в отношении Джинисяна С.А. изменены: исключено обстоятельство, отягчающее наказание - рецидив преступлений; наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в виде 4 лет лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за 3 преступления) в виде 5 лет лишения свободы за каждое, оставлено без изменения, а на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Валюшкина В.А., объяснения осужденного Джинисяна С.А., поддержавшего жалобу, мнение прокурора Телешевой-Курицкой Н.А., полагавшей отменить состоявшиеся судебные решения и прекратить дело по преступлениям от 25 октября 2010 года, 4 и 25 февраля 2011 года в отношении Джинисяна, а в остальном приговор суда первой инстанции, кассационное определение и постановление суда надзорной инстанции оставить без изменения, судебная коллегия установила:

по приговору суда Джинисян С.А. признан виновным в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, в том числе в крупном размере.

Преступления им совершены 5 и 25 октября 2010 года, 4 и 25 февраля 2011 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Джинисян С.А. просит смягчить назначенное ему наказание и указывает, что его действия, связанные со сбытом наркотических средств, образуют единое продолжаемое преступление.

В дополнении к жалобе Джинисян С.А. полагает, что содеянное им надо дополнительно квалифицировать по ст. 33 ч. 5 УК РФ, "как посредничество в приобретении" наркотических средств. Кроме того, просит учесть изменения, внесенные постановлением Правительства РФ, вступившие в силу с 1 января 2013 года, касающиеся размера наркотических средств, а также применить положения ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Проверив дело, обсудив доводы осужденного, судебная коллегия находит жалобу подлежащей удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Джинисяном С.А. наркотических средств, сотрудниками ОРЧ по линии УР ... (по БОПОН) н.п. ГУВД по ... краю была использована помощь лиц под псевдонимами Д. и Р., действовавших в рамках проводимых оперативных мероприятий. При этом оперативное мероприятие в отношении Джинисяна С.А. 5 октября 2010 года проводилось на основании имевшейся оперативной информации о том, что неустановленный мужчина по имени С. и иные участники организованной группы занимаются сбытом семян кондитерского мака с примесью маковой соломки.

Об этом свидетельствует постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка от 4 октября 2010 года (т. 2 л.д. 23-24).

После проведения данной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен сбыт Джинисяном С.А. наркотического средства, сотрудниками ОРЧ по линии УР ... (по БОПОН) н.п. ГУВД по ... краю 25 октября 2010 года, 4 и 25 февраля 2011 года были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении Джинисяна С.А. с участием тех же лиц - Д. и Р. (т. 1 л.д. 15, т. 2 л.д. 55, 83).

Вместе с тем, согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

При этом органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.

В силу ст. 7 указанного закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений.

Однако вопреки целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 5 октября 2010 года сотрудники ОРЧ по линии УР N ... (по БОПОН) н.п. ГУВД по ... краю уже выявили факт сбыта Джинисяном С.А. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 25 октября 2010 года, 4 и 25 февраля 2011 года провели однотипные оперативно-розыскные мероприятия - "проверочная закупка" в отношении уже известного лица.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Джинисяна С.А. с целью сбора доказательств, не вызывались необходимостью. Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело, к уголовной ответственности был привлечен лишь один Джинисян С.А.

Сотрудники ОРЧ по линии УР N ... (по БОПОН) н.п. ГУВД по ... краю, имея возможность пресечь действия Джинисяна С.А. уже при проведении первой проверочной закупки, не сделали этого.

Законность данных действий сотрудников ОРЧ по линии УР N  ... (по БО-ПОН) н.п. ГУВД по ... краю вызывает сомнения, поскольку по существу они были направлены не на пресечение преступной деятельности Джинисяна С.А., а на создание условий для его дальнейшей преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, то есть- провокационными.

При таких обстоятельствах осуждение Джинисяна по преступлениям, совершенным 25 октября 2010 года, а также 4 и 25 февраля 2011 года, не может быть признано законным, поэтому состоявшиеся судебные решения в этой части подлежит отмене, а дело прекращению за отсутствием в действиях Джинисяна состава преступления, то есть, по основанию, предусмотренном п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Кроме того, по смыслу закона под сбытом наркотических средств понимаются любые способы их возмездной и безвозмездной передачи лицу, которому они не принадлежат, но при этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

Судом установлено, что при проведении 5 октября 2010 года оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" Джинисян С.А. на деньги, переданные ему лицом под псевдонимом Д., действующим в качестве покупателя при проведении оперативного мероприятия, приобрел наркотическое средство - маковую солому, которое передал лицу под псевдонимом Р. также участвующим в данном оперативном мероприятия в качестве покупателя.

Из исследованных судом доказательств, в том числе, показаний как самого осужденного Джинисяна C.А., так и свидетелей Д. (Д.), Р., И., К., усматривается, что Джинисян С.А. не имел наркотических средств, которые мог бы продать (передать) Д. и Р. при встрече. Купленное на деньги Д. наркотическое средство принадлежало последнему и это наркотическое средство он у Джинисяна С.А. не "приобретал" в том смысле, который заложен законодателем в это понятие, а брал имущество как его владелец.

Следовательно, умыслом Джинисяна С.А. охватывалось оказание покупателю помощи в приобретении наркотического средства, а не его сбыт (распространение) и вознаграждение он получил за счет приобретателя наркотического средства, а не продавца.

При таких данных, содеянное Джинисяном 5 октября 2010 года, ошибочно квалифицировано по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на сбыт наркотических средств. В действиях Джинисяна усматриваются признаки преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, то есть, покушение на пособничество в приобретении наркотических средств.

Однако учитывая то обстоятельство, что размер наркотического средства - 8,20 г. маковой соломки - на момент совершения преступления не являлся крупным, а в соответствие с постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 г. N 1002, в ред. постановления Правительства РФ от 23.11.2012 г. N 1215, вступившим в законную силу с 1 января 2013 года, не подпадает под значительный размер, то и в этой части судебные решения подлежат отмене с прекращением дела за отсутствием в действиях Джинисяна состава преступления, то есть, по основанию, предусмотренном п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

На основании изложенного, и, руководствуясь ст.ст. 407-410 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Ленинского районного суда г. Краснодара от 24 августа 2011 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 25 января 2012 года и постановление президиума Краснодарского краевого суда от 8 августа 2012 года в отношении Джинисяна С.А. отменить, а дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

Признать за Джинисяном С.А. право на реабилитацию.

Джинисяна С.А. из-под стражи немедленно освободить.

Председательствующий

Ботин А.Г.

Судьи

Валюшкин В.А.

Мещеряков Д.А.