Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 21 марта 2013 г. N 50-Д13-23 Суд изменил приговор, квалифицировав действия осужденного в новой редакции уголовного закона, поскольку новая редакция улучшает положение осужденного и смягчает назначенное наказание

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 21 марта 2013 г. N 50-Д13-23

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Воронова А.В.,

судей Трошевой А.А., Ситникова Ю.В.,

при секретаре Колосковой Ф.В.

рассмотрела в судебном заседании от 21 марта 2013 года надзорную жалобу осужденного Чередова А.В. на приговор Кировского районного суда г. Омска от 29 декабря 2009 года, постановление президиума Омского областного суда от 28 февраля 2011 года.

По приговору Кировского районного суда г. Омска от 29 декабря 2009 года

Чередов А.В., ..., судимый

- 22.03.2002 г. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 132, ч. 1 ст. 112, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 18.02.2004 г. условно-досрочно на 1 год 7 месяцев 15 дней;

- 27.09.2004 г. по п. "г" ч. 2 ст. 161, ст. 70 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожден 30.03.2007 г. условно-досрочно на 3 месяца 18 дней,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Чередову А.В. назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

В кассационном порядке уголовное дело в отношении Чередова А.В. не рассматривалось.

Постановлением президиума Омского областного суда от 28 февраля 2011 года приговор в отношении Чередова А.В. изменен. Действия осужденного, совершенные им 5, 12, 13 и 15 ноября 2009 года по фактам покушения на незаконный сбыт наркотических средств, квалифицированы одной статьей - ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы. Исключено указание о назначении наказания в порядке ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Воронова А.В., мнение прокурора Филимоновой С.Р., полагавшей необходимым исключить осуждение Чередова А.В. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 12, 13 и 15 ноября 2009 года и переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г. N 162-ФЗ) с назначением более мягкого наказания, Судебная коллегия установила:

по приговору суда, с учетом внесенных изменений, Чередов А.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступление осужденным совершено 5, 12, 13 и 15 ноября 2009 года в г. ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Чередов А.В. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся в отношении него судебных решений и просит об их пересмотре, указывая, что действия сотрудников правоохранительных органов в отношении него являются незаконными, поскольку, выявив факт незаконного сбыта им наркотического средства, сотрудники УФСКН продолжали проводить оперативно - розыскные мероприятия в отношении него. В связи с этим осужденный просит признать недопустимыми доказательства его причастности к сбыту наркотических средств 12, 13 и 15 ноября 2009 года.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вывод суда о доказанности вины Чередова А.В. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - героина массой 0,49 г., совершенном 5 ноября 2009 года, подтвержден исследованными в судебном заседании доказательствами, которые полно и подробно изложены в приговоре, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем правильно признаны судом достоверными и взяты за основу при постановлении приговора.

Сам Чередов А.В. при допросах в качестве обвиняемого, имевших место 23, 27 ноября 2009 года, в присутствии защитника признал фактические обстоятельства содеянного им 5 ноября 2009 года, а именно свое участие в продаже имевшегося у него героина массой 0,49 г. Н. за ... рублей, дав показания, согласующиеся с показаниями покупателя наркотического средства и материалами оперативно - розыскной деятельности. В судебном заседании Чередов А.В. подтвердил свои показания, данные на следствии, о продаже им 5 ноября 2009 года героина при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Из дела видно, что указанные действия, связанные с незаконным оборотом запрещенных веществ, Чередов А.В. совершил самостоятельно, в отсутствие каких-либо уговоров, склонения и иных способов подстрекательства со стороны сотрудников правоохранительных органов. Умысел Чередова А.В. на участие 5 ноября 2009 года в незаконном сбыте героина, таким образом, сформировался вне зависимости от деятельности оперативных сотрудников и лица, участвующего в оперативно-розыскном мероприятии.

Вместе с тем приговор Кировского районного суда г. Омска от 29 декабря 2009 года, постановление президиума Омского областного суда от 28 февраля 2011 года подлежат изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального закона.

Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Чередовым А.В. наркотических средств, сотрудниками УФСКН была использована помощь Н., действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий. При этом из рапорта начальника ОУР ОМ N ... УВД по г. ... следует, что оперативно - розыскное мероприятие "проверочная закупка" 5 ноября 2009 года проведено в отношении Чередова А.В. в связи с поступившей информацией о том, что Чередов А.В. занимается сбытом наркотического средства героина в ... АО г. ...

Об этом свидетельствует и постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 5 ноября 2009 года в отношении Чередова А.В.

После проведения данной проверочной закупки, в ходе которой подтвердилась полученная оперативная информация и выявлен сбыт Чередовым А.В. Н. героина массой 0,49 г, сотрудниками правоохранительных органов было проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие в отношении Чередова А.В. с участием того же лица - Н.

Согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии со ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 5 ноября 2009 года сотрудники правоохранительных органов выявили факт сбыта Чередовым А.В. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 12, 13 и 15 ноября 2009 года посредством действий Н. провели однотипные оперативно - розыскные мероприятие в отношении уже известного им лица, спровоцировав его на дальнейшую продажу наркотических средств, искусственно создав тем самым доказательства виновности.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Чередова А.В., не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочные закупки 12, 13 и 15 ноября 2009 года проводились вновь в отношении того же лица и с целью документирования его преступной деятельности.

Из требований справедливого суда по ст. 6 Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

При таких данных из судебных решений подлежит исключению осуждение Чередова А.В. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 12, 13 и 15 ноября 2009 года, а его действия, выразившиеся в покушении на незаконный сбыт героина массой 0,49 г., необходимо переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г. N 162-ФЗ), действовавшей во время совершения преступления.

При этом, в силу требований ст. 9, ч. 1 ст. 10 УК РФ, не подлежат переквалификации действия осужденного на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 01.03.2012 г. N 18-ФЗ), поскольку новый уголовный закон (Федеральный закон от 01.03.2012 г. N 18-ФЗ) не улучшает положение осужденного и не смягчает наказание, поэтому не применяется в качестве закона, имеющего обратную силу.

Оснований для применения в отношении осужденного положений статей 73, 64 УК РФ Судебная коллегия не находит.

Руководствуясь п. 2 ч. 1 ст. 379, ст.ст. 407-409 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осужденного Чередова А.В. удовлетворить частично.

Приговор Кировского районного суда г. Омска от 29 декабря 2009 года, постановление президиума Омского областного суда от 28 февраля 2011 года в отношении Чередова А.В. изменить.

Исключить осуждение Чередова А.В. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 12, 13 и 15 ноября 2009 года.

Действия Чередова А.В. (покушение на незаконный сбыт наркотических средств 5 ноября 2009 года) переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г. N 162-ФЗ), по которой назначить 4 (четыре) года 6 (шесть) месяцев лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Воронов А.В.

Судьи

Тришева А.А.

Ситников Ю.В.