Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 25 марта 2013 г. N 91-АПУ13-1 Суд отменил приговор и направил дело на новое судебное разбирательство, поскольку судом не был установлен факт получения взятки за незаконное бездействие в пользу представляемых взяткодателем лиц

Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 25 марта 2013 г. N 91-АПУ13-1

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего - Ворожцова С.А.,

судей - Истоминой Г.Н. и Шмаленюка С.И.,

при секретаре - Вершило А.Н.

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Коменкова Д.А. и адвоката Каменецкой Е.Н., а также апелляционное представление государственного обвинителя Булгакова С.В. на приговор Псковского областного суда от 14 января 2013 года, которым

Коменков Д.А., ..., несудимый:

осужден

- по ст. 290 ч. 3 УК РФ (в редакции закона N 97-ФЗ от 04.05.2011 г.), по факту получения взятки в январе - начале февраля 2011 г. в сумме ... руб., с применением ст. 64 УК РФ, в виде 1 (одного) года 8 (восьми) месяцев лишения свободы, без штрафа;

- по ст. 290 ч. 3 УК РФ (в редакции закона N 97-ФЗ от 04.05.2011 г.), по факту получения взятки в сумме ... руб. в марте 2011 г., с применением ст. 64 УК РФ, в виде 1 (одного) года 3 (трех) месяцев лишения свободы, без штрафа;

- по ст. 290 ч. 3 УК РФ (в редакции закона N 97-ФЗ от 04.05.2011 г.), по факту получения взятки в сумме ... руб. в апреле - начале мая 2011 г., с применением ст. 64 УК РФ, в виде 1 (одного) года 4 (четырех) месяцев лишения свободы, без штрафа;

- по ст. 290 ч. 3 УК РФ (в редакции закона N 97-ФЗ от 04.05.2011 г.), по факту получения взятки в сумме ... руб. в один из дней мая 2011 г., с применением ст. 64 УК РФ, в виде 1 (одного) года 5 (пяти) месяцев лишения свободы, без штрафа;

- по ст. 290 ч. 3 УК РФ (в редакции закона N 97-ФЗ от 04.05.2011 г.), по факту получения взятки в сумме ... руб. в один из дней июня 2011 г., с применением ст. 64 УК РФ, в виде 1 (одного) года 2 (двух) месяцев лишения свободы, без штрафа;

- по ст. 290 ч. 3 УК РФ (в редакции закона N 97-ФЗ от 04.05.2011 г.), по факту получения взятки в сумме ... руб. в один из дней в период с 21.06.2011 г. по 30.06.2011 г., с применением ст. 64 УК РФ, в виде 1 (одного) года 7 (семи) месяцев лишения свободы, без штрафа;

- по ст. 290 ч. 3 УК РФ (в редакции закона N 97-ФЗ от 04.05.2011 г.), по факту получения взятки в сумме ... руб. в один из дней июля - начала августа 2011 г., с применением ст. 64 УК РФ, в виде 2 (двух) лет лишения свободы, без штрафа;

- по ст. 290 ч. 3 УК РФ (в редакции закона N 97-ФЗ от 04.05.2011 г.), по факту получения взятки в сумме ... руб. в один из дней сентября 2011 г., с применением ст. 64 УК РФ, в виде 1 (одного) года лишения свободы, без штрафа;

- по ст. 290 ч. 3 УК РФ (в редакции закона N 97-ФЗ от 04.05.2011 г.), по факту получения взятки в сумме ... руб. в один из дней октября 2011 г. с применением ст. 64 УК РФ в виде 1 (одного) года 6 (шести) месяцев лишения свободы, без штрафа;

- по ст. 290 ч. 3 УК РФ (в редакции закона N 97-ФЗ от 04.05.2011 г.), по факту получения взятки в сумме ... руб. в ноябре - декабре 2011 г. в виде 1 (одного) года 9 (девяти) месяцев лишения свободы, без штрафа;

- по ст. 290 ч. 5 п. "в" УК РФ (в редакции закона N 329-ФЗ от 21.11.2011 г.), по факту получения взятки 16.01.2012 г., в сумме руб. с применением ст. 64 УК РФ, в виде 4 (четырех) лет лишения свободы, с лишением права занимать должности государственной службы, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 2 (два) года, без штрафа.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний Коменкову Д.А. окончательно назначено наказание в виде 4 (четырех) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности государственной службы, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 2 (два) года, без штрафа;

Местом отбытия наказания Коменкову Д.А. определена исправительная колония строгого режима.

По делу решена судьба вещественных доказательств. Коменков Д.А. признан виновным и осужден за то, что совершил десять преступлений, предусмотренных ст. 290 ч. 3 УК РФ, то есть, являясь должностным лицом, лично получил взятку в виде денег, за незаконное бездействие в пользу взяткодателя и одно преступление, предусмотренное ст. 290 ч. 5 п. "в" УК РФ, а именно, за то, что являясь должностным лицом, лично получил взятку в виде денег, за незаконное бездействие в пользу взяткодателя, в крупном размере.

Преступления совершены в ... области при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах.

Заслушав доклад судьи Ворожцова С.А., объяснение осужденного Коменкова Д.А. в режиме видеоконференцсвязи, выступление адвоката Каменецкой Е.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение государственного обвинителя Кривоноговой Е.А., полагавшей необходимым жалобы осужденного и адвоката оставить без удовлетворения, а приговор отменить по доводам апелляционного представления, Судебная коллегия установила:

в апелляционной жалобе осужденный Коменков не соглашается с приговором, просит его отменить и вынести по делу новый приговор.

Осужденный полагает, что в приговоре есть несоответствие фактическим обстоятельствам уголовного дела, его действия составляют не что иное, как злоупотребление служебным положением, а не взятка. По непонятным причинам судом было аннулировано соглашение о сотрудничестве. При вынесении приговора суд не учел его искреннее раскаяние, помощь следствию, а также нахождение на иждивении несовершеннолетнего ребенка.

В апелляционной жалобе адвоката Каменецкой также содержится просьба об отмене приговора и постановлении нового приговора в связи с неправильной оценкой действий Коменкова.

В дополнениях к кассационной жалобе адвокат просит отменить приговор.

В жалобах указывается, что при обосновании вины Коменкова в приговоре положены обстоятельства, не подтверждающие факта получения должностным лицом взятки в крупном размере, а в полной мере доказывающие противоправные действия Коменкова, выразившиеся в злоупотреблении должностными полномочиями.

Подробно анализируя имеющиеся в деле доказательства, адвокат в жалобах указывает, что не имеется доказательств того, что Коменков мог повлиять на результат проведения проверок. Сослуживцы Н., Л., С., Ш. не подтвердили факта оказания на них давление со стороны Коменкова.

Судом не выяснены и не учтены должным образом обстоятельства, касающиеся роли Коменкова Д.А. и возможности осуществления им действий (бездействия) в которых его обвиняют.

Не установлено и не отражено в приговоре за какие конкретно нарушения, допущенные ООО "..." в области пожарной безопасности Коменков Д.А., получал от Г. взятки в виде денег.

Анализируя показания Коменкова Д.А. на предварительном следствии, в жалобе указывается, что он не отрицал получения денег от Г. подробно объясняя это тем, что деньги получал в качестве вознаграждения за оказание им консультационных услуг и оказания содействия в продвижении ООО "..." на рынке услуг по пожарной безопасности.

Однако суд, по мнению адвоката, этим показаниям Коменкова Д.А. оценки не дал, и не указал в приговоре, по каким основаниям отверг их, и не учел при вынесении приговора.

В должностной инструкции не говорится об обязанности Коменкова участвовать при сдаче приемке выполненных работ по пожарной безопасности.

Показания свидетеля Г. противоречат копиям договоров и показаниям свидетелей. Сведений о том, что свидетель Г. доплачивает за услуги Коменкова из личных средств, в материалах дела не имеется, так же как и не имеется ни одного акта приема-сдачи пожарной сигнализации за подписью Коменкова. Данные полномочия не входят в компетенцию органов ФГНП.

Показания Г. по мнению адвоката, противоречат показаниям свидетелей И., П.

Что касается предложения со стороны Коменкова о выплате ему денежных сумм, то данное утверждение ничем не подтверждается.

Анализируя показания Г., адвокат ссылается на показания последнего о том, что при сдаче первых объектов со стороны заместителя начальника ОГПН Коменкова Д.А. стали предъявляться многочисленные необоснованные претензии к качеству выполненных ООО "..." работ.

Данные обстоятельства судом не исследованы, и им не дана надлежащая оценка.

По мнению адвоката, имеются доказательства того, что на протяжении длительного времени осужденный Коменков Д.А. оказывал услуги по организации работы в ООО ... в области мер по пожарной безопасности, что подтверждается показаниями многочисленных свидетелей и материалами дела.

Показания Г. о том, что подпись на выполняемых планах эвакуации согласовывалась только после получения взятки, по мнению автора жалоб, также не подтверждается материалами уголовного дела.

Согласно показаниям представителей ФГБОУ ВПО "...", ФГОУ ВПО "...", данных ими на предварительном следствии, планы эвакуации отвозились ими лично на подпись к Н. и никаких требований к ним не предъявлялось. Соответственно, показания свидетелей противоречат указанным утверждениям Г.

Копии контрольно-наблюдательных дел (КНД) имеющихся в материалах уголовного дела не подтверждают виновность Коменкова Д.А. в получении взяток за незаконные действия (бездействия) в пользу взяткодателя. Документы, имеющиеся в КНД, составлены в соответствии с нормативными документами, никаких нарушений в процессе следствия не выявлено. На актах сдачи-приемки выполненных работ отсутствуют подписи Коменкова Д.А. или иных сотрудников пожарного надзора.

В указанные Г. дни 28, 29 декабря 2011 года, 12.01.2012 года и 16.01.2012 года соединений между данными абонентами не установлено.

Иных доказательств виновности Коменкова Д.А., по мнению адвоката, стороной обвинения в материалы дела не представлено.

Г. не намеревался передавать Коменкову Д.А. свои личные денежные средства, и был заинтересован в организации провокации в отношении Коменкова и искусственном создании доказательств обвинения в отношении последнего. Заявление им написано и подано под непосредственным контролем оперативных сотрудников. На момент производства оперативного эксперимента сотрудники полиции не располагали достаточными сведениями "о якобы, преступной деятельности Коменкова и получении им взятки в крупном размере".

Суд неправильно квалифицировал действия Коменкова по 10 эпизодам получения взятки и одного и одного эпизода получения взятки в особо крупном размере.

Учитывая, что Коменков Д.А. не смог по независящим от него обстоятельствам довести свой преступный умысел до конца, поскольку в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", был задержан на месте преступления, его действия следует квалифицировать как покушение на получение, либо дачу взятки.

При вынесении обвинительного приговора судом допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона - протокол составлен с нарушением закона. Однако в чем эти нарушения выражаются, в жалобах адвокат не указывает.

В суде были оглашены показания не всех свидетелей.

В нарушении закона суд после последнего слова подсудимого 26.12.2012 года покинул совещательную комнату, и приговор был оглашен 14 января 2013 года.

Адвокат считает назначенное осужденному наказание несправедливым и несоразмерным содеянному.

С учетом того, что Коменков подписав досудебное соглашение о сотрудничестве, признал себя виновным в получении взяток от Г. по 10 эпизодам, ему может быть назначено более мягкое наказание или он может быть освобожден от отбытия наказания. По мнению адвоката, исправление и перевоспитание осужденного возможно без изоляции от общества.

В апелляционном представлении государственного обвинителя ставится вопрос об отмене приговора в отношении Коменкова в виду его чрезмерной мягкости и усилении осужденному наказания.

Как полагает автор представления, суд не в полной мере учёл характер и степень общественной опасности совершённых преступлений, а также не принял во внимание возможность наступления негативных последствий в результате бездействий осужденного по выявлению нарушений в сфере противопожарной безопасности и его поведение в период совершения преступлений.

Кроме того, наличие у осужденного на иждивении ребёнка-инвалида суд учёл дважды - и как смягчающее, и как исключительное обстоятельство, что противоречит требованиям уголовного закона.

В нарушение положений ст. 64 УК РФ, назначая наказание ниже низшего предела, суд не назначил дополнительный вид наказания в виде штрафа, являющегося в данном случае обязательным дополнительным наказанием применительно к преступлениям, предусмотренным ч.ч. 3 и 5 ст. 290 УК РФ, то есть, фактически применил два способа чрезвычайного смягчения наказания, что не предусмотрено законом.

Автор представления полагает, что в данном случае суд должен был назначить дополнительный вид наказания в виде штрафа.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Каменецкая Е.Н. просит не удовлетворять доводы государственного обвинителя об отмене приговора.

Государственный обвинитель Булгаков С.В. в возражениях просит жалобы осужденного и адвоката оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, исследовав в суде апелляционной инстанции заявленные стороной защиты доказательства, Судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно приговору Коменков осужден за то, что являясь должностным лицом, лично получил взятки в виде денег за незаконное бездействие в пользу взяткодателя (10 преступлений) и одну взятку за незаконное бездействие в пользу взяткодателя, в крупном размере.

Как установлено судом Коменков Д.А., являясь сотрудником государственного надзорного органа - заместителем начальника отдела надзорной деятельности по г. был наделен правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами и организациями независимо от их ведомственной подчиненности, то есть на постоянной основе выполнял функции представителя власти, а также выполнял в отделе надзорной деятельности по г. ... управления надзорной деятельности ГУ МЧС России по ... области организационно-распорядительные функции.

В июле-августе 2010 года Г. и Л. организовали в г. ... совместную деятельность по выполнению работ и оказанию услуг по монтажу охранно-пожарной сигнализации производству электромонтажных работ, монтажу прочего инженерного оборудования, а 17.01.2011 Г., Л. и Е. учредили в г. ... общество с ограниченной ответственностью "...", которое 7.02.2011 года было зарегистрировано в установленном законом порядке, проводившие работы, в том числе в сфере монтажа охранно-пожарной сигнализации и обеспечении безопасности в чрезвычайных ситуациях, а также по производству электромонтажных работ монтажу прочего инженерного оборудования.

В один из дней конца января - начала февраля 2011 года Коменков Д.А., зная о выполнении Г. и Л. работ по монтажу, техническом обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности в ООО "..." на общую сумму ... рублей, используя свое должностное положение и преследуя корыстные мотивы незаконного обогащения, предложил Г. выплатить ему незаконное денежное вознаграждение (взятку).

При этом, как отмечено в приговоре, Коменков Д.А., желая достичь преступного результата, пояснил Г. что при осуществлении в последующем им лично или государственными инспекторами по пожарному надзору, являющимися его подчиненными, надзора за соблюдением требований пожарной безопасности при плановых и внеплановых проверках, не будут принимать предусмотренные законодательством меры к выявлению нарушений в работах по противопожарной безопасности в ООО "...", то есть за незаконное бездействие.

Г., возглавляя ООО "...", основной целью которого являлось извлечение прибыли, преследуя цель заработать авторитет среди организаций индивидуальных предпринимателей в г. ... и обеспечить, таким образом, постоянное обращение руководителей организаций, индивидуальных предпринимателей граждан в ООО "..." для проведения работ в области пожарной безопасности т.е. постоянный источник дохода, на незаконное предложение Коменкова Д.А. согласился и в один из дней конца января - начала февраля 2011 года передал Коменкову деньги в сумме ... рублей, за не принятие им мер выявлению недостатков и нарушений в выполненных работах в области пожарной безопасности в ООО "...", то есть за незаконное бездействие.

Как дальше указано в приговоре по аналогичной схеме Г. давал Коменкову взятки в один из дней марта 2011 г., после выполнения работ по пожарной безопасности в ООО "..." ... рублей за непринятие мер по выявлению нарушений в выполненных работах в вышеуказанной организации;

в один из дней апреля - начала мая 2011 г., после выполнения работ по пожарной безопасности в магазине "..." ... рублей за непринятие мер по выявлению нарушений в выполненных работах в вышеуказанной организации;

в мае 2011 г., после выполнения работ по пожарной безопасности в швейной мастерской индивидуального предпринимателя О. ... рублей за непринятие мер по выявлению нарушений в выполненных работах в мастерской вышеуказанного предпринимателя;

в один из дней в июне 2011 г. - ... рублей за непринятие мер по выявлению недостатков и нарушений в выполненных работах в помещениях ООО "...";

в один из дней июня 2011 г. в связи с выполнением работ в области пожарной безопасности в ... филиале ФГОУ ВП "..." ... рублей за неприятие мер по выявлению нарушений в выполненных работах в помещениях вышеуказанного юридического лица;

в конце июля - начале августа 2011 года в связи с выполнением работ в области пожарной безопасности в помещениях торгового центра "..." ЗАО "..." - ... рублей за непринятие Коменковым и другими инспекторами пожарного надзора мер по выявлению нарушений в выполненных работах на указанном объекте;

в один из дней в сентябре 2011 года - ... рублей за непринятие Коменковым и другими инспекторами пожарного надзора мер по выявлению нарушений в выполненных работах в помещениях ООО "...";

в октябре 2011 года в связи с выполнением работ в области пожарной безопасности в помещении ООО "..." - ... рублей за непринятие мер по выявлению нарушений в выполненных работах в этой организации.

29 декабря 2012 года - ... рублей за непринятие мер по выявлению недостатков и нарушений в выполненных работах при осуществлении проверок ВГСХА.

16 января 2012 года - деньги в сумме ... руб. за бездействие при принятии работ по пожарной безопасности выполненных ООО "..." на объектах: ООО "...", ПУЗ "Узловая больница на станции "..." ОАО "...", ГОУ СПО "...", ООО "...", ООС "..." и ООО "...".

В соответствии с п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 от 10 февраля 2000 года с последующими изменениями и дополнениями суду следует указывать в приговоре, за выполнение каких конкретных действий (бездействия) должностное лицо получило взятку от заинтересованного лица.

В п. 10 указанного выше Постановления отмечается, что под действиями (бездействием) должностного лица, которые он должен совершить в пользу взяткодателя, следует понимать такие действия, которые он правомочен или обязан был выполнить в соответствии с возложенными на него служебными полномочиями, а под незаконными действиями должностного лица - неправомерные действия, которые не вытекали из его служебных полномочий или совершались вопреки интересам службы.

Указанные выше требования закона по настоящему делу не выполнены.

Судебная коллегия считает, что из установленных судом обстоятельств непонятно какими конкретно должностными полномочиями, перечисленными в приговоре, обладал Коменков Д.А. в отношении взяткодателя Г. поскольку во всех описанных эпизодах упоминается о проверках, проведенных на предприятиях и организациях различных форм собственности, где и выявлялись нарушения правил пожарной безопасности, а не в организации, где работал ...

С целью устранения выявленных недостатков руководители указанных в приговоре предприятий и организаций заключали договоры с ООО "..." для выполнения работ в области пожарной безопасности. По окончании работ составлялись акты приемки выполненных работ, которые подписывали руководители этих хозяйствующих субъектов и представители ООО "...".

Об участии Коменкова в заключении этих договоров, а также в приемке выполненных работ сведений в приговоре не содержится.

Суд в приговоре указал, что получая денежное вознаграждение от Г. Коменков обещал не проводить проверки соблюдения правил пожарной безопасности в тех организациях, по договорам с которыми ООО "..." выполняла работы.

Однако какие входящие в служебные полномочия должностного лица действия мог совершить Коменков в отношении ООО "...", суд не выяснил и при описании действий осужденного не указал на это в приговоре, хотя выяснение этого имеет существенное значение для решения вопроса о виновности Коменкова.

Проведение последующих проверок в организациях, по заказу которых ООО "..." выполняла работы по обеспечению противопожарной безопасности, угрожала интересам заказчиков, поскольку в отношении них проводились повторные проверки, им могли быть вынесены повторные предписания, и они могли быть привлечены к административной ответственности.

Данные, свидетельствующие о том, что Г. передавая деньги Коменкову, действовал в интересах этих организаций и предприятий в материалах дела отсутствуют.

Обвинение Коменкову в получении взятки за незаконное бездействие в пользу представляемых взяткодателем лиц не предъявлялось.

Таким образом, суд первой инстанции не установил, в чем заключалось бездействие Коменкова в интересах Г. и представляемой последним организации, что следует признать существенным нарушением закона, влекущим за собой отмену приговора.

Данные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, поэтому в соответствии с требованиями ст.ст. 389.20, 389.22 приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство со стадии подготовки к судебному заседанию.

С учетом вышеизложенного Судебная коллегия находит подлежащими удовлетворению доводы изложенные стороной защиты в апелляционных жалобах об отмене приговора и не подлежащими удовлетворению доводы апелляционного представления государственного обвинителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, ст. 389.22, ст. 389.28 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Псковского областного суда от 14 января 2013 года в отношении Коменкова Д.А. отменить. Дело направить на новое судебное разбирательство со стадии подготовки к судебному заседанию в тот же суд, но в ином составе суда.

Меру пресечения Коменкову Д.А. в виде заключения под стражу изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Коменкова Д.А. из-под стражи освободить.

Председательствующий

Ворожцов С.А.

Судьи

Истомина Г.Н.

Шмаленюк С.И.