Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 11 апреля 2013 г. N 50-Д13-41 Суд изменил приговор, исключив из него осуждение за покушение на сбыт наркотических средств и переквалифицировав действия осужденного, поскольку при проведении проверочной закупки оперативными сотрудниками был выявлен факт сбыта осужденным наркотического средства и дальнейшие действия, связанные с повторным проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденного с целью документирования его преступной деятельности, не являлись необходимыми

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 11 апреля 2013 г. N 50-Д13-41

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Коваля В.С.,

судей Эрдыниева Э.Б. и Ситникова Ю.В.,

при секретаре Гонтаре А.П.

рассмотрела в судебном заседании надзорную жалобу осужденного Козика О.И. на приговор Тарского городского суда Омской области от 14 мая 2009 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 25 июня 2009 года и постановление президиума Омского областного суда от 23 августа 2010 года.

По приговору Тарского городского суда Омской области от 14 мая 2009 года

Козик О.И., ранее судимый:

1) 05.12.1991 г. по ч. 2 ст. 144 УК РСФСР к 2 годам исправительных работ с удержанием 20% заработка в доход государства;

2) 25.12.1992 г. по ч. 2 ст. 122, ст. 207, п. "ж" ст. 102 УК РСФСР, на основании ст.ст. 40, 41 УК РСФСР, к 11 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 28.11.2003 г. по отбытии срока наказания,

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "ч. 2 ст. 122 УК РСФСР" имеется в виду "ч. 2 ст. 144 УК РСФСР"

- осужден: за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, к 5 годам лишения свободы за каждое; по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Козику О.И. 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 25 июня 2009 года приговор в отношении Козика О.И. изменен. Исключено указание при назначении ему наказания на наличие особо опасного рецидива преступлений, на большую общественную опасность совершенных преступлений и на не раскаяние Козика О.И. в содеянном. Смягчено назначенное осужденному наказание: по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по двум преступлениям) - до 4 лет 6 месяцев лишения свободы за каждое; по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - до 6 лет 6 месяцев лишения свободы; по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - до 8 лет 6 месяцев лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено Козику О.И. 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Омского областного суда от 23 августа 2010 года приговор и кассационное определение в отношении Козика О.И. изменены. Действия осужденного по фактам покушений на незаконный сбыт наркотических средств от 5, 7 и 9 декабря 2008 года квалифицированы как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено Козику О.И. 8 лет 8 месяцев лишения свободы. В остальной части судебные решения оставлены без изменения.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Эрдыниева Э.Б., мнение прокурора Филимоновой С.Р., полагавшей необходимым изменить судебные постановления, Судебная коллегия установила:

Козик О.И. признан виновным и осужден (с учетом внесенных изменений) за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героина, массой 0,46, 0,31 и 0,83 грамма, совершенное 5, 7 и 9 декабря 2008 года, в крупном размере, а также за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства - героина, массой 5,49 грамма, в особо крупном размере. Преступления совершены при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Козик О.И. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся судебных решений. Указывает, что со стороны сотрудников правоохранительных органов имела место провокация его действий, поскольку, выявив факт сбыта им наркотического средства 5 декабря 2008 года, они не пресекли его действия, а продолжили проведение в отношении него однотипных оперативно - розыскных мероприятий. Считает, что обыск по месту его проживания был проведен незаконно, и вывод суда о его виновности в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, основан на недопустимых доказательствах. Просит приговор и последующие судебные решения отменить.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия находит судебные постановления подлежащими изменению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, Козик О.И. по просьбе лица под псевдонимом "К.", выступавшего в роли покупателя при проведении оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка", 5, 7 и 9 декабря 2008 года сбыл героин массой 0,46, 0,31 и 0,83 грамма соответственно.

Действия осужденного в этой части квалифицированы судом как три самостоятельных преступления, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (два преступления) и ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Президиум квалифицировал действия Козика О.И. как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Козиком О.И. наркотических средств, сотрудниками УФСКН была использована помощь лица под псевдонимом "К ", действовавшего в рамках проводимых оперативно - розыскных мероприятий.

При этом оперативное мероприятие в отношении Козика О.И. 5 декабря 2008 года проводилось на основании имевшихся у сотрудников УФСКН сведений о том, что лицо, проживающее по адресу: г. ..., занимается сбытом наркотического средства - героина. Об этом свидетельствует постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 5 декабря 2008 года (т. 1, л. Д. 4).

После проведения данной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта Козиком О.И. наркотического средства - героина массой 0,46 грамма "К." сотрудниками правоохранительных органов были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении Козика О.И. с участием того же лица под псевдонимом "К".

Вместе с тем, согласно п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Согласно ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативнорозыскных мероприятий являются:

1)наличие возбужденного уголовного дела;

2) ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

3) розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

4) события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как сотрудники УФСКН уже выявили 5 декабря 2008 года факт сбыта осужденным Козиком О.И. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 7 и 9 декабря 2008 года посредством действий привлеченного лица под псевдонимом "К." проводили однотипные оперативно-розыскные мероприятия - "проверочные закупки" в отношении того же лица.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденного с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, последующие проверочные закупки проводились в отношении уже известного правоохранительным органам лица, а не с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному, а также установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Таким образом, сотрудники УФСКН при подтверждении информации о сбыте Козиком О.И. наркотических средств уже при проведении первой проверочной закупки имели возможность пресечь противоправные действия осужденного, однако не сделали этого.

Из требований справедливого суда ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, Судебная коллегия находит действия органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность, выразившуюся в проведении проверочных закупок 7 и 9 декабря 2008 года, незаконными, в связи с чем, не могут быть признаны допустимыми доказательствами как результаты данных оперативно-розыскных мероприятий, так и другие производные от них доказательства.

С учетом изложенного, Судебная коллегия находит состоявшиеся по делу судебные решения подлежащими изменению, то есть подлежит исключению осуждение Козика О.И. за покушение на сбыт наркотических средств от 7 и 9 декабря 2008 года.

За покушение на сбыт наркотического средства от 5 декабря 2008 года Козик О.И. осужден обоснованно, в связи с чем данные его действия, квалифицированные судом надзорной инстанции по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, подлежат переквалификации на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, соответственно, подлежит снижению назначенное Козику О.И. наказание.

Также обоснованно Козик О.И. осужден за приготовление к сбыту наркотических средств в особо крупном размере, при этом выводы суда о виновности Козика в совершении данного преступления подтверждаются совокупностью исследованных по делу доказательств, то есть:

- показаниями свидетелей А О являвшимися понятыми при проведении обыска 9 декабря 2008 года по месту жительства Козика О.И., пояснившими суду об обстоятельствах проведения обыска и обнаружения в их присутствии пакета с денежными средствами и пакетиков с веществом бежевого цвета, горловины которых были перевязаны нитью, при этом Козик пояснил, что у него были гости и, видимо, они оставили эти пакетики. Следить за проведением обыска Козику и его жене никто не препятствовал, перед началом обыска следователь предъявил Козику постановление о производстве обыска и задал вопрос о наличии в жилище наркотиков и других запрещенных в гражданском обороте предметов. Все указанные пакеты, изъятые в ходе обыска, были скреплены пояснительными бирками с подписями присутствующих лиц и опечатаны печатью, с протоколом обыска они были ознакомлены и подписали его, при этом в протоколе следователем все было отражено правильно;

- протоколом обыска от 9 декабря 2008 года по месту жительства Козика О.И., в ходе проведения которого были обнаружены и изъяты пакеты с веществом бежевого цвета;

- заключениями судебно-химических экспертиз, установившими, что изъятые в ходе обыска 9 декабря 2008 года в доме Козика О.И. вещества содержат в своем составе диацетилморфин и являются наркотическим средством, соответственно массой 0,9 грамма, 0,36 г., 0,34 г., 0,53 г., 3,36 г.

Оснований считать вышеприведенные доказательства недопустимыми не имеется.

В соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ, в исключительных случаях, когда производство обыска в жилище не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть произведено на основании постановления следователя без получения судебного решения. В этом случае следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности его решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в срок, предусмотренный ч. 2 настоящей статьи (не позднее 24 часов с момента поступления уведомления), проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности.

Как видно из материалов дела, данные требования закона как следователем, производившим обыск, так и судьей, проверявшим законность обыска, выполнены, то есть судья Тарского городского суда, рассмотрев 10 декабря 2008 года уведомление следователя с приложенными соответствующими процессуальными документами о проведенном 9 декабря 2008 года в 21.39 обыске в жилище Козика О.И. без судебного решения в связи с обстоятельствами, не терпящими отлагательства, так как предметы и вещества, запрещенные в гражданском обороте, находящиеся в данном жилище, могли быть уничтожены или перемещены в другое место хранения, обоснованно признал законным производство обыска в жилище Козика О.И. в связи с наличием обстоятельств, подтверждающих необходимость безотлагательного проведения данного обыска, при этом не было установлено и нарушений материального и процессуального законодательства.

Кроме того, обоснованно судом первой инстанции признаны несостоятельными и доводы Козика О.И. о нахождении его в бессознательном состоянии ввиду примененного насилия при его задержании и его невозможности следить за ходом обыска, непредъявлении постановления о производстве обыска, поскольку все участвовавшие в ходе обыска лица подтвердили, что во время обыска Козик О.И. был адекватен, мог следить за его проведением, указанное постановление предъявлялось Козику перед началом обыска, при этом степень тяжести телесных повреждений у Козика свидетельствует о том, что они не могли вызвать у него потерю сознания. Кроме того, законность действий сотрудников ОМОН при задержании Козика О.И. подтверждается материалами проверки.

Таким образом доводы Козика О.И. о незаконности проведенного у него дома обыска являются несостоятельными.

Наказание Козику О.И. по совокупности преступлений, с учетом положений ч. 2 ст. 69 УК РФ, назначается на основании данной нормы закона, путем частичного сложения наказаний.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осужденного Козика О.И. удовлетворить частично.

Приговор Тарского городского суда Омской области от 14 мая 2009 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 25 июня 2009 года и постановление президиума Омского областного суда от 23 августа 2010 года в отношении Козика О.И. изменить.

Исключить осуждение Козика О.И. за покушение на сбыт наркотических средств от 7 и 9 декабря 2008 года.

Переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 5 декабря 2008 года), по которой назначить 4 года 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно Козику О.И. назначить 8 лет 7 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные постановления оставить без изменения.

Председательствующий

Коваль В.С.

Судьи

Эрдыниев Э.Б.

Ситников Ю.В.