Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 апреля 2013 г. N 18-Д13-29 Приговор подлежит изменению, а действия осужденного - переквалификации на уголовный закон, действовавший во время совершения преступления

Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 апреля 2013 г. N 18-Д13-29

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Мещерякова Д.А.,

судей Абрамова С.Н. и Кондратова П.Е.,

при секретаре Маркове О.Е.

рассмотрела в судебном заседании надзорную жалобу осужденного Тер-Маркарьяна Д.Б. на приговор Октябрьского районного суда г. Новороссийска Краснодарского края от 1 декабря 2010 г. и постановление президиума Краснодарского краевого суда от 7 марта 2012 г.,

По приговору Октябрьского районного суда г. Новороссийска Краснодарского края от 1 декабря 2010 г.

Тер-Маркарьян Д.Б., ..., несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за совершение 2 преступлений) к 5 годам лишения свободы за каждое преступление, по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за совершение 2 преступлений) к 8 годам лишения свободы за каждое преступление, по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 188 УК РФ к 6 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ 12 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

По делу также осуждена Поляк Л.В., судебные решения в отношении которой не обжалуются.

В кассационном порядке уголовное дело в отношении Тер-Маркарьяна Д.Б. не рассматривалось.

По постановлению президиума Краснодарского краевого суда от 7 марта 2012 г. приговор в отношении Тер-Маркарьяна Д.Б. изменен: его действия переквалифицированы с ч. 2 ст. 188 УК РФ на ч. 1 ст. 229.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ), по которой назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы; постановлено считать его осужденным - по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 14-15 октября 2009 г.) к 5 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 9 апреля 2010 г.) к 8 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 229.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначено 11 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальном приговор в отношении Тер-Маркарьяна Д.Б. оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Кондратова П.Е., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание обжалуемых судебных решений, доводы надзорной жалобы, мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выслушав выступление адвоката Кабалоевой В.М. в защиту интересов Тер-Маркарьяна Д.Б., а также выслушав мнение прокурора Телешевой-Курицкой Н.А., предложившей вынесенные в отношении Тер-Маркарьяна Д.Б. судебные решения изменить, переквалифицировав его действия с ч. 1 ст. 229.1 УК РФ на ч. 2 ст. 188 УК РФ, а в остальном оставив их без изменения, Судебная коллегия установила:

С учетом изменений, внесенных в приговор, Тер-Маркарьян Д.Б. признан виновным в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, в том числе, в крупном размере, в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, а также в умышленных действиях, направленных на незаконное перемещение через наркотических средств таможенную границу ...

Преступления им совершены в период с 14 октября 2009 г. по 20 апреля 2010 г. при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе Тер-Маркарьян Д.Б., оспаривая обоснованность осуждения, указывает, что приговор основан на недопустимых доказательствах и на показаниях лиц, заинтересованных в исходе дела; постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий вынесены с нарушением требований уголовно-процессуального закона; уголовное дело в отношении него сфабриковано. Считает, что его действия были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов; суд надзорной инстанции необоснованно переквалифицировал его действия с ч. 2 ст. 188 УК РФ на ч. 1 ст. 229.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ). Просит об отмене либо изменении приговора.

Проверив приведенные Тер-Маркарьяном Д.Б. доводы и изучив материалы уголовного дела, Судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения его надзорной жалобы в части выводов о его виновности в совершении инкриминируемых ему преступлений.

Виновность Тер-Маркарьяна Д.Б. в покушениях на сбыт наркотических средств и в незаконном перемещении наркотического средства через таможенную границу подтверждается:

- показаниями свидетелей "Б.", осуществлявшего в ходе проведения проверочных закупок приобретение различных наркотических средств у Тер-Маркарьяна Д.Б. и подробно изложившего обстоятельства продажи ему осужденным наркотических средств, свидетелей К., Л., С., Г., выступавшими в качестве представителей общественности при проведении проверочных закупок наркотических средств у Тер-Маркарьяна Д.Б., свидетеля К., показавшего, что Тер-Маркарьян Д.Б. делился с ним своими планами относительно доставки с наркотических средств и способа этих действий, свидетелей К., Л., Т., Щ., подтвердивших факт обнаружения у осужденного при пересечении таможенной границы ... наркотического средства - героина;

- документами, составленными в связи с осуществлявшимися в отношении М. оперативно-розыскными мероприятиями;

- заключениями экспертов о результатах исследования выданных Б. и изъятых у Тер-Маркарьяна Д.Б. веществ;

- протоколами осмотра и прослушивания фонограмм и видеозаписей, которые велись в отношении Тер-Маркарьяна Д.Б.;

- другими исследованными судом доказательствами.

Судебная коллегия не находит возможным согласиться с утверждениями Тер-Маркарьяна Д.Б. о том, что положенные в основу его осуждения фактические обстоятельства установлены на основе недопустимых доказательств, которые были получены в результате провокационных действий сотрудников службы наркоконтроля и применения в отношении него насилия.

Постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий - проверочных закупок в отношении Тер-Маркарьяна Д.Б. вопреки утверждению осужденного, были вынесены по основаниям и в порядке, установленным Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", эти постановления, как и предусмотрено законом, утверждены уполномоченным руководителем Регионального управления ФСКН России по Краснодарском краю.

Само по себе значительное количество проведенных в отношении Тер-Маркарьяна Д.Б. проверочных закупок (восемь) не может расцениваться как безусловное основание для признания провокационного характера этих действий.

Как следует из материалов уголовного дела, проверочная закупка в отношении Тер-Маркарьяна Д.Б. 14-15 октября 2009 г. проводилась в связи с поступлением в отделение ... отдела РУФСКН России по Краснодарскому краю информации о том, что Тер-Маркарьян Д.Б. и С. предлагают гражданам приобрести у них наркотическое средство - героин, и с целью документирования причастности указанных лиц к совершению преступлений. В ходе проведенного оперативно-розыскного мероприятия было установлено, что сбыт героина осуществлялся не только Тер-Маркарьяном Д.Б. и С., но и связанным с ними неустановленным лицом.

В результате последующей оперативно-розыскной деятельности была получена информация о том, что Тер-Маркарьян Д.Б. совместно со своей матерью, Поляк Л.В., занимается также сбытом другого наркотического средства - марихуаны, в связи с чем в отношении них 13 января 2010 г. была проведена новая проверочная закупка. Однако в результате этого оперативно-розыскного мероприятия выявить других лиц, причастных к сбыту этого наркотического средства, не представилось возможным.

Третья проверочная закупка в отношении Тер-Маркарьяна Д.Б. проводилась 21 января 2010 г. в целях документирования причастности осужденного к сбыту наркотического средства - экстракта маковой соломы.

Таким образом, в результате проведенных проверочных закупок было задокументировано участие Тер-Маркарьяна Д.Б. в сбыте трех различных видов наркотических средств, что указывало на достаточно разветвленный характер его преступной деятельности и на возможность существования различных источников поступления наркотических к осужденному. С учетом этого имелись основания для продолжения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Тер-Маркарьяна Д.Б., и в результате были проведены еще три проверочные закупки марихуаны, одна проверочная закупка героина и одна проверочная закупка экстракта маковой соломы. При этом некоторые из этих проверочных закупок проводились в отношении не только Тер-Маркарьяна Д.Б., но и других лиц: Поляк Л.B., К., А.

С учетом указанных обстоятельств нельзя признать, что проведенные после 14-15 октября 2009 г. проверочные закупки не имели под собой оснований и являлись избыточными, совершенными в нарушение задач оперативно-розыскной деятельности, заключающимися

в соответствии со ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" в том числе в выявлении, предупреждении, пресечении и раскрытии преступлений, а также в выявлении и установлении лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществлении розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда.

В результате комплекса проведенных в отношении Тер-Маркарьяна Д.Б. и других лиц оперативно-розыскных мероприятий были получены доказательства совершения преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, Поляк Л.B., которая была осуждена вместе с Тер-Маркарьяном Д.Б., а также было выявлено, что героин осужденный доставлял на территорию ... с ..., совершая при этом незаконное перемещение наркотических средств через таможенную границу.

Ссылку Тер-Маркарьяна Д.Б. на то, что доказательства совершения им преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 и ч. 2 ст. 188 УК РФ, являются недопустимыми, поскольку были получены вследствие провокационных действий правоохранительных органов, не принявших мер к пресечению совершения им преступлений, нельзя признать состоятельной и по той причине, что указанные преступления были им совершены без участия в них сотрудников правоохранительных органов или привлеченных лиц. Со стороны этих органов не было прямого или косвенного участия в перемещении наркотического средства через таможенную границу, а тем более инициирования такого перемещения; ими только были пресечены преступные действия Тер-Маркарьяна Д.Б.

Заявления Тер-Маркарьяна Д.Б. о том, что после его задержания к нему применялось физическое воздействие с целью признания им своей вины в незаконном обороте наркотических средств, проверялись судом, однако были признаны безосновательными и опровергаемыми собранными по делу доказательствами.

Равным образом судом проверялись утверждения осужденного о том, что допрошенные по уголовному делу свидетели его оговорили, и они также были признаны несостоятельными. Отсутствие какой-либо личной заинтересованности свидетелей в исходе дела, с одной стороны, и подтверждение данных ими показаний показаниями других участников судопроизводства и иными доказательствами, с другой стороны, не дают оснований считать положенные в основу приговора показания свидетелей не отвечающими действительности.

Правовая оценка судом в приговоре инкриминируемых Тер-Маркарьяну Д.Б. действий не вызывает сомнений в своей правильности. Вместе с тем Судебная коллегия находит несоответствующими закону выводы, к которым пришел по вопросу квалификации незаконного перемещения осужденным наркотического средства через таможенную границу президиум Краснодарского краевого суда, а в связи с этим - подлежащими изменению как постановление президиума, так и приговор Октябрьского районного суда г. Новороссийска.

Во время совершения Тер-Маркарьяном Д.Б. преступления его действия подлежали квалификации по ч. 2 ст. 188 УК РФ, предусматривавшей наказание в виде лишения свободы на срок от 3 до 7 лет со штрафом в размере от одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до одного года либо без такового.

Согласно Федеральному закону от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ ст. 188 УК РФ была признана утратившей силу, но предусмотренные ч. 2 этой статьи Уголовного кодекса деяния фактически были включены в диспозицию ч. 1 ст. 229.1 УК РФ. Соответственно, вменяемые Тер-Маркарьяну Д.Б. в вину действия подпадают под признаки составов преступления, предусмотренного как ч. 2 ст. 188 УК РФ, так и ч. 1 ст. 229.1 УК РФ.

Определяя выбор конкретной уголовно-правовой нормы, подлежащей применению в отношении Тер-Маркарьяна Д.Б., суд должен исходить из установленных уголовным законом правил действия этого закона во времени.

Так, согласно ст. 9 и 10 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния; уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление имеет обратную силу, а уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Поскольку ч. 1 ст. 229.1 УК РФ, введенная в действие после совершения Тер-Маркарьяном Д.Б. преступления, не улучшает положение осужденного, устанавливая за предусмотренные ею деяния то же наказание, что и ч. 2 ст. 188 УК РФ за эти же деяния, оснований для переквалификации на основании ст. 10 УК РФ содеянного осужденным с ч. 2 ст. 188 УК РФ на ч. 1 ст. 229.1 УК РФ не было.

При таких условиях приговор Октябрьского районного суда г. Новороссийска Краснодарского края постановление президиума Краснодарского краевого суда в отношении Тер-Маркарьяна Д.Б. в этой части подлежат изменению, а его действия - переквалификации на уголовный закон, действовавший во время совершения преступления.

Исходя из изложенного и руководствуясь ст. 407, 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осуждённого Тер-Маркарьяна Д.Б. удовлетворить частично.

Приговор Октябрьского районного суда г. Новороссийска Краснодарского края от 1 декабря 2010 г. и постановление президиума Краснодарского краевого суда от 7 марта 2012 г. в отношении Тер-Маркарьяна Д.Б. изменить - переквалифицировать его действия с ч. 1 ст. 229.1 УК РФ на ч. 2 ст. 188 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 г. N 377-ФЗ), назначив по ней наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев.

Назначить Тер-Маркарьяну Д.Б. на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 (два преступления), ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 (два преступления), ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 и ч. 2 ст. 188 УК РФ, 11 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения в отношении Тер-Маркарьяна Д.Б. оставить без изменения, а надзорную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий

Д.А. Мещеряков

Судьи

С.Н. Абрамов

П.Е. Кондратов