Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 декабря 2011 г. N 50-ДП11-33 Суд отменил приговор и прекратил производство по делу в связи с отсутствием в действиях осужденного состава преступления, признав за ним право на реабилитацию

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 декабря 2011 г. N 50-ДП11-33

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Коваля B.C.,

судей Эрдыниева Э.Б. и Тришевой А.А.,

при секретаре Ирошниковой Е.А.

рассмотрела в судебном заседании надзорное представление заместителя Генерального прокурора Российской Федерации Кехлерова С.Г. о пересмотре приговора Кировского районного суда г. Омска от 21 сентября 2009 года и постановления президиума Омского областного суда от 4 июля 2011 года в отношении

Дерова А.В., ..., судимого 27.02.2007 г. по ст. 158 ч. 2 п.п. "б", "в" УК РФ к 2 годам лишения свободы. Освобожден 17.07.2008 г. условно-досрочно на 7 месяцев 25 дней,

осужденного по приговору Кировского районного суда г. Омска от 21 сентября 2009 года по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за совершение трех преступлений к 6 годам лишения свободы за каждое. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Дерову А.В. назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заусаевой О.В., ..., несудимой,

осужденной этим же приговором по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением правил ст. 62 УК РФ за совершение трех преступлений к 5 годам лишения свободы за каждое; ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением правил ст. 62 УК РФ на 3 года 11 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Постановлением президиума Омского областного суда от 10 мая 2011 года приговор в отношении Заусаевой О.В. изменен, ее действия, связанные с тремя покушениями на незаконный сбыт наркотического средства и приготовлением к незаконному сбыту наркотического средства, квалифицированы как одно продолжаемое преступление по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено пять лет лишения свободы. Исключено указание о назначении наказания по ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Постановлением президиума Омского областного суда от 4 июля 2011 года приговор в отношении Дерова А.В. изменен. Действия осужденного по фактам покушения на сбыт наркотических средств 20, 28 мая и 1 июня 2009 года квалифицированы как одно продолжаемое преступление по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 6 лет лишения свободы. Исключено указание о назначении наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В надзорном представлении заместителя Генерального прокурора Российской Федерации Кехлерова С.Г. поставлен вопрос о переквалификации действий осужденного Дерова А.В. и снижении наказания.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Коваля B.C., мнение прокурора Давыдова А.В., поддержавшего доводы надзорного представления, Судебная коллегия установила:

По приговору суда Заусаева О.В. и Деров А.В. признаны виновными и осуждены за то, что 20 мая 2009 года Деров А.В. по просьбе М., действовавшего в роли покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", о приобретении наркотического средства героин купил у Заусаевой О.В. на полученные от М. ... рублей 0,83 г. героина, который передал М.

Аналогичным образом 28 мая и 1 июня 2009 года Деров А.В. купил у Заусалиной О.В. и передал М. соответственно 0,67 г. и 0,93 г. героина.

Кроме того, Заусаева О.В. с целью сбыта до 1 июня 2009 года незаконно приобрела в неустановленном месте и у неустановленно лица наркотическое средство героин массой 0,94 г., которое незаконно хранила по месту своего проживания в кв. ... и которое 2 июня 2009 года было у нее изъято в ходе обыска.

В надзорном представлении поставлен вопрос об изменении судебных решений в отношении Дерова А.В., переквалификации его действий на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств и снижении наказания, со ссылкой на то, что Деров А.В. не имел умысла на распространение наркотиков, а приобретал наркотическое средство у Заусаевой О.В. для М. и на его деньги.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорного представления, Судебная коллегия находит судебные решения в отношения Дерова А.В. подлежащими отмене, а в отношении Заусаевой О.В. - изменению на основании п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 379, ч. 2 ст. 409 УПК РФ.

Судом первой инстанции действия Заусаевой О.В., связанные с продажей Дерову А.В. наркотического средства, а также действия Дерова А.В., связанные с передачей М., приобретенного наркотического средства, квалифицированы как три самостоятельные преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Кроме того, действия Заусаевой О.В., связанные с приготовлением к сбыту наркотического средства, изъятого у нее в жилище в ходе обыска, квалифицированы по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Президиум Омского областного суда, пересматривая в порядке надзора приговор в отношении осужденных, также сделал вывод о том, что Заусаева О.В. и Деров А.В. совершили покушения на сбыт наркотического средства, но признав, что действия осужденных образуют единое продолжаемое преступление, квалифицировал их одним составом, предусмотренным ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

С такими выводами судов согласиться нельзя.

При оценке доказательств, подтверждающих факт приобретения Деровым А.В. у Заусаевой О.В. наркотического средства и последующей его передачи М. суд первой инстанции, а затем и суд надзорной инстанции не учли, что сами по себе указанные действия Дерова А.В. еще не свидетельствуют о совершении им сбыта наркотического средства.

По смыслу уголовного закона под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации, например путем введения инъекций. При этом не может квалифицироваться как незаконный сбыт введение одним лицом другому лицу инъекций наркотического средства или психотропного вещества, если указанное средство или вещество принадлежит самому потребителю и инъекция вводится по его просьбе либо совместно приобретено потребителем и лицом, производящим инъекцию, для совместного потребления, либо наркотическое средство или психотропное вещество вводится в соответствии с медицинскими показаниями.

Действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.

Из имеющихся в материалах дела и исследованных в судебном заседании доказательств, действительно, усматривается, что Деров А.В., приобретая героин для М. по его просьбе и на переданные ему деньги, лишь оказал помощь последнему и способствовал ему в приобретении наркотических средств, а не сбывал их.

Между тем, суды первой и надзорной инстанции признавая, что сотрудники полиции действовали в рамках оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", оставили без внимания то обстоятельство, что существенное значение имеет не только соблюдение законности при непосредственном проведении оперативно-розыскного мероприятия, но и обоснованность его проведения.

В соответствии с ч. 3 ст. 1 УПК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные данным Кодексом, то применяются правила международного договора.

Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. "О защите прав человека и основных свобод", ратифицированной Российской Федерацией (Федеральный закон N 54-ФЗ от 30 марта 1998 г.) каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.

В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент совершения осужденными деяний, за которые они осуждены) "проверочная закупка" предусмотрена в качестве одного из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В силу ст. 7 указанного закона основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

1. Наличие возбужденного уголовного дела.

2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о:

1) признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

2) событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

3) лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;

4) лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

Таким образом, оперативно-розыскные мероприятия могут быть проведены, а их результаты использованы при постановлении приговора, если соблюдены перечисленные в ст. 7 указанного закона основания их проведения и если полученные результаты свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о совершении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Как следует из имеющихся в деле однотипных постановлений о проведении проверочных закупок, оперативные мероприятия в отношении Дерова А.В. во всех трех случаях проводились на основании якобы имевшейся у сотрудников УФСКН РФ по Омской области информации о том, что Деров А.В. занимается сбытом наркотических средств.

Однако в имеющихся рассекреченных материалах оперативно-розыскной деятельности, в том числе в заявлении М. (т. 1, л.д. 6) отсутствуют какие-либо сведения о том, что Деров А.В. занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему. Не может свидетельствовать о наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния показания М. данные им в качестве свидетеля уже в ходе расследования уголовных дел, о том, что в период прежнего знакомства Деров А.В., употребляющий наркотические средства, сообщил ему о наличии у него возможности помочь ему в случае необходимости в приобретении наркотического средства.

Отсутствует такая информация и в показаниях допрошенного в качестве свидетеля инициатора "проверочных закупок" офицера полиции К. о наличии информации о том, что Деров А.В. занимается сбытом наркотических средств. Помимо этого ничем не подтвержденное в ходе судебного разбирательства и оставленное судом без соответствующей оценки простое утверждение свидетеля о том, что у сотрудников полиции была информация об участии Д. в наркоторговле, не может быть принято во внимание и служить достаточным основанием для постановления обвинительного приговора.

Тем более согласно имеющейся в материалах дела справке и.о. начальника 5-го отдела ОС УФСКН РФ по ... области Деров А.В. был поставлен на учет в ОБД ОС УФСКН РФ по ... области как сбытчик наркотического средства героин лишь с 20 мая 2009 года, т.е. в день проведения первой "проверочной закупки" (т. 2, л.д. 109).

Таким образом, следует признать, что оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки наркотических средств у Дерова А.В. было проведено 20 мая 2009 года (как и в двух последующих случаях) при отсутствии предусмотренных ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" законных оснований.

При таких обстоятельствах Судебная коллегия не может согласиться с выводами судов о наличии у Дерова А.В. умысла на сбыт наркотических средств, сформировавшегося ранее и независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Кроме того, исходя из положений ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности являются:

- выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

- осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

- добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

- установление имущества, подлежащего конфискации.

Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 20 мая 2009 года сотрудники УФСКН РФ по ... области в результате незаконных действий уже выявили факт передачи Деровым А.В. наркотического средства, они не только не пресекли его действия, но и не прекратили свои действия, а посредством действий привлеченного лица М. вновь подтолкнули Дерова А.В. на дальнейший оборот наркотических средств 28 мая и 1 июня 2009 года.

Из требований справедливого суда согласно ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против нарко торговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми.

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ.

С учетом этого результаты оперативно-розыскных мероприятий, использованные судами при постановлении своих решений в качестве доказательств, подтверждающих вину осужденных, являются недопустимыми.

При таких обстоятельствах приговор Кировского районного суда г. Омска и постановление президиума Омского областного суда в отношении Дерова А.В. нельзя признать законными и обоснованными, в связи с чем они подлежат отмене, а дело - прекращению за отсутствием в его действиях состава преступления.

Согласно ч. 2 ст. 410 УПК РФ если по уголовному делу осуждено несколько лиц, а надзорные жалоба или представление принесены только одним из них или в отношении некоторых из них, то суд надзорной инстанции вправе проверить уголовное дело в отношении всех осужденных.

В связи с этим Судебная коллегия, с учетом требований инстанционности, предусмотренных ст. 403 УПК РФ, проверив судебные решения в отношении Заусаевой О.В., считает необходимым по этим же основаниям изменить их, исключив осуждение Заусаевой О.В. за совершение незаконных действий с наркотическими средствами 20, 28, мая, 1 июня 2009 года в период незаконных "проверочных закупок".

Что касается факта обнаружения при обыске в ходе предварительного следствия хранящегося в жилище Заусаевой О.В. и приготовленного ею для незаконного сбыта героина массой 0,94 г., то ее действия, связанные с приготовлением к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере и нашедшие свое подтверждение в судебном заседании, обоснованно квалифицированы органами следствия и судом первой инстанции по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

С учетом изложенного действия Заусаевой О.В., подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в части приготовления к незаконному сбыту изъятого у нее героина массой 0,94 г) на ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере.

При назначении наказания осужденной за указанное преступление Судебная коллегия исходит из наказания, назначенного ей по приговору суда в размере 3 лет 11 месяцев лишения свободы, которое не может быть более строгим.

Руководствуясь ст. 407, п.п. 2, 6 ч. 1 ст. 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

1. Представление заместителя Генерального прокурора Российской Федерации Кехлерова С.Г. оставить без удовлетворения.

2. Приговор Кировского районного суда г. Омска от 21 сентября 2009 года, постановление президиума Омского областного суда от 4 июля 2011 года в отношении Дерова А.В. отменить, дело прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Освободить Дерова А.В. из-под стражи.

Признать за ним право на реабилитацию.

3. Эти же судебные решения в отношении Заусаевой О.В. изменить.

Исключить ее осуждение за незаконные действия с наркотическими средствами, совершенные 20, 28 мая и 1 июня 2009 года.

Переквалифицировать ее действия с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в части приготовления к незаконному сбыту изъятого у нее героина массой 0,94 г.) на ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить три года одиннадцать месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

4. В остальной части приговор в отношении Заусаевой О.В. оставить без изменения.

Председательствующий

Коваль B.C.

Судьи

Эрдыниев Э.Б.

Тришева А.А.