Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 апреля 2013 г. N 56-Д13-14 Изменяя приговор, вынесенный в отношении осужденного, суд указал, что в связи со снижением объема обвинения суд считает возможным смягчить наказание осужденному за мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 апреля 2013 г. N 56-Д13-14

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Боровикова В.П.,

судей Ведерниковой О.Н., Фетисова С.М.,

при секретаре Стручеве В.А.

рассмотрела в судебном заседании надзорную жалобу осужденного Ашихина А.Ю. об отмене приговора Первомайского районного суда г. Владивостока от 6 мая 2003 г.

По приговору Первомайского районного суда г. Владивостока от 6 мая 2003 г.

Ашихин А.Ю., несудимый, -

осуждён по:

- п. "б" ч. 3 ст. 159 УК РФ к 6 годам лишения свободы с конфискацией имущества,

- п.п. "б, г" ч. 2 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначено 7 лет лишения свободы с конфискацией имущества с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 12 августа 2003 г. приговор оставлен без изменения.

Постановлением Ленинского районного суда г. Владивостока Приморского края от 2 сентября 2004 г. приговор приведён в соответствие с Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ - постановлено считать Ашихина А.Ю. осуждённым по ч. 2 ст. 159, ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ); исключено указание о конфискации имущества. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Приморского краевого суда от 22 апреля 2005 г. приговор Первомайского районного суда г. Владивостока Приморского края от 6 мая 2003 г. и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 12 августа 2003 г. в отношении Ашихина А.Ю. изменены - исключено осуждение Ашихина А.Ю. за завладение денег в сумме ... руб. путём обмана и злоупотребления доверием С. постановлено считать его осуждённым по ч. 2 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) к 5 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) к 6 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ - к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Постановлением Чугуевского районного суда Приморского края от 16 октября 2006 г. приговор приведён в соответствие с Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ - постановлено исключить квалифицирующий признак преступления "неоднократно" и применение дополнительного наказания в виде конфискации имущества; постановлено считать Ашихина А.Ю. осуждённым по ч. 2 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) к 5 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) к 6 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 7 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Ведерниковой О.Н., изложившей обстоятельства дела, мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выслушав осужденного Ашихина А.Ю. и адвоката Живову Т.Г., поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации Кечиной И.А. об изменении приговора, Судебная коллегия установила:

С учётом внесённых в приговор изменений Ашихин А.Ю. осуждён за мошенничество, совершённое с причинением значительного ущерба в отношении Р., К., С., Х., С., Р. за мошенничество в крупном размере в отношении П.

В надзорной жалобе и дополнениях к ней осуждённый Ашихин А.Ю. выражает несогласие с состоявшимися по делу судебными решениями, считает, что они противоречат УК, УПК и Конституции РФ, считает, что суд, признав его виновным в действиях в отношении 7 потерпевших, назначил ему наказание только по двум эпизодам, не указав, каким именно. Также указывает, что, исключив его осуждение за завладение деньгами в сумме ... руб. путём обмана и злоупотребления доверием С. суд надзорной инстанции необоснованно оставил без изменения назначенное ему наказание. Считает, что его действия следует квалифицировать по ч. 1 ст. 159.4, ссылается на наличие смягчающих обстоятельств: совершение преступления впервые, наличие ребенка, небольшую тяжесть преступления, полную выплату по искам всех потерпевших. Просит снизить срок наказания, учесть ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения законодательства.

Изучив материалы уголовного дела, Судебная коллегия находит приговор и последующие решения в отношении Ашухина подлежащими изменению по следующим основаниям.

Как видно из мотивировочной части приговора, наказание осуждённому по ч. 2 ст. 159 УК РФ было назначено с учётом эпизода завладения Ашихиным А.Ю. денег в сумме ... руб. путём обмана и злоупотребления доверием С.

Президиум Приморского краевого суда указанный эпизод исключил из осуждения Ашихина А.Ю. по ч. 2 ст. 159 УК РФ, однако, назначенное ему наказание оставил без изменения. Между тем, при исключении из осуждения Ашихина А.Ю. эпизода мошенничества в отношении С. объём обвинения уменьшился, что должно влечь за собой снижение наказания, назначенного осужденному по ч. 2 ст. 159 УК РФ.

Кроме того, президиум Приморского краевого суда квалифицировал действия Ашихина А.Ю. в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ, которым в УК РФ внесены изменения, улучшающие положение осуждённого - снижены нижний и верхний пределы наказания в виде лишения свободы, предусмотренного ч.ч. 2, 3 ст. 159 УК РФ, однако наказание не снизил, в связи с чем приговор подлежит изменению, а наказание - снижению.

Руководствуясь требованиями ст. 10 УК РФ, Судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Ашихина с ч. 3 ст. 159 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ (в отношении П. на ч. 3 ст. 159 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года N 26-ФЗ, который исключил нижний предел наказания в виде лишения свободы, предусмотренного санкцией данной части указанной выше статьи закона, что улучшает положение осужденного.

На основании вышеизложенного, наказание, назначенное Ашихину за каждое преступление, а также по их совокупности подлежит снижению.

В то же время судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения доводов жалобы о неправильной квалификации действий осужденного, совершенных в отношении шести потерпевших, по одной части 2 ст. 159 УК РФ, без самостоятельной квалификации содеянного в отношении каждого потерпевшего.

С учетом редакции ст. 17 УК РФ, действовавшей на момент совершения Ашихиным преступных деяний, его действия квалифицированы верно и приговор в этой части изменению не подлежит, поскольку новая редакции указанной статьи уголовного закона, изменившая понятие совокупности преступлений, ухудшает положение осужденного.

Также, не подлежат удовлетворению доводы жалобы осужденного о переквалификации его действий на ч. 1 ст. 159 УК РФ - "мошенничество в сфере предпринимательской деятельности".

Изучив материалы дела, Судебная коллегия пришла к выводу об отсутствии в них данных, дающих основание считать, что действия Ашихина были связаны с осуществлением им предпринимательской деятельности.

По смыслу закона мошенничество считается совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если оно совершено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность или участвующим в предпринимательской деятельности, и эти преступлении непосредственно связаны с указанной деятельностью.

Суда по материалам дела, в том числе, приказу N 9 Общества с ограниченной ответственностью ..., во время совершения преступных деяний Ашихин являлся наемным работником, которого генеральный директор ООО "..." К. принял на работу директором магазина с окладом согласно штатному расписанию (т. 2 л.д. 67).

С учетом изложенного действия Ашихина не отвечают критериям предпринимательской деятельности, установленным пунктом 1 статьи 2 ГК РФ, в силу чего его деяния переквалификации на ч. 1 ст. 159.4 УК РФ не подлежат.

Ссылки осужденного на смягчающие обстоятельства не могут быть приняты во внимание, поскольку приговором суда наличие таких обстоятельств не установлено.

Проверив материалы дела, Судебная коллегия установила, что на момент постановления приговора ущерб потерпевшим возмещен не был, в связи с чем суд принял решение об удовлетворении гражданских исков. В соответствии с протоколом судебного заседания, у Ашихина детей нет (т. 2 л.д. 349).

Доводы осужденного о небольшой тяжести содеянного также являются необоснованными, поскольку Ашихин совершил деяния, которые согласно действующему закону относятся к числу деяний средней тяжести и тяжкому.

Оснований для удовлетворения просьбы осужденного, заявленной в суде кассационной инстанции, об изменении категории совершенных им деяний с учетом положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, Судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. 405, 407, ч. 1 ст. 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Первомайского районного суда г. Владивостока от 6 мая 2003 г., кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 12 августа 2003 г., Постановление Ленинского районного суда г. Владивостока Приморского края от 2 сентября 2004 г., Постановление президиума Приморского краевого суда от 22 апреля 2005 г. и Постановление Чугуевского районного суда Приморского края от 16 октября 2006 г. в отношении Ашихина А.Ю. изменить:

переквалифицировать действия Ашихина А.Ю. с ч. 3 ст. 159 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ на ч. 3 ст. 159 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года N 26-ФЗ, по которой назначить ему наказание в виде 5 лет 9 месяцев лишения свободы;

снизить наказание, назначенное Ашихину А.Ю. по ч. 2 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) до 4 лет 9 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Ашихину А.Ю. наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

В.П. Боровиков

Судьи

О.Н. Ведерникова

С.М. Фетисов