Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 апреля 2012 г. N 48-О12-24 С учетом данных о личности осужденного, смягчающих его наказание обстоятельств суд пришел к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания назначенного ему в виде лишения свободы наказания

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 апреля 2012 г. N 48-О12-24

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе

председательствующего Толкаченко А.А., судей Бирюкова Н.И., Талдыкиной Т.Т., при секретаре Ирошниковой Е.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационному представлению государственного обвинителя - прокурора отдела по поддержанию государственного обвинения управления по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении уголовных дел судами прокуратуры Челябинской области Лаптиева Ю.С., кассационным жалобам осуждённого Новоселова Н.И. и его защитника - адвоката Лаврентьева С.Н. на приговор Челябинского областного суда от 5 декабря 2011 г., по которому

Новоселов Н.И.,

осуждён по п. "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 300000 руб., с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти либо выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных или муниципальных учреждениях на 2 года.

Срок отбывания наказания исчислен Новоселову Н.И. с 5 декабря 2011 г.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Бирюкова Н.И., выступления осуждённого Новоселова Н.И. и адвоката Лаврентьева С.Н. в поддержку доводов, содержащихся в их кассационных жалобах, выступление прокурора Филимоновой С.Р. в поддержку доводов, изложенных в кассационном представлении, просившей кассационные жалобы оставить без удовлетворения, Судебная коллегия установила:

Новоселов, являющийся главой органа местного самоуправления - ... муниципального района ... области, то есть должностным лицом, на постоянной основе осуществляющим функции представителя власти, а также выполняющим организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в органе местного самоуправления, признан виновным и осуждён за получение взятки в виде имущества в крупном размере ... руб.) за совершение в пользу В. действий, входящих в его служебные полномочия и которым он в силу своего должностного положения мог способствовать.

Преступление совершено в ноябре 2007 г. в г. ... области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Новоселов виновным себя не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель просит переквалифицировать действия Новоселова с п. "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) на п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 г. N 97-ФЗ). Утверждает, что санкция ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 г. N 97-ФЗ) в качестве основного наказания предусматривает не только лишение свободы, но и штраф, чем улучшает положение осуждённого.

В кассационных жалобах осуждённый и адвокат считают приговор незаконным и необоснованным, просят его отменить и уголовное дело прекратить. Утверждают, что Новоселов невиновен в совершении преступления, за которое осуждён. Доказательств виновности Новоселова в деле не имеется. Никаких действий в пользу В. он не совершал и один из двух снегоходов, предназначенных для передачи Новоселову, так и остался у В. Указывают на нарушение требований уголовно-процессуального закона, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, на рассмотрение уголовного дела с обвинительным уклоном, с нарушением процессуальных прав стороны защиты, на одностороннюю и необъективную оценку доказательств. Полагают, что оперативно-розыскные мероприятия не проводились. В. аудио-, видеозаписи вёл по своей инициативе. Суд не проверил подлинность аудио-, видеозаписей, имеющихся в деле, и положил в основу приговора эти фальсифицированные В. доказательства. Обращают внимание на то, что материалы оперативно-розыскных мероприятий были переданы в прокуратуру перед выборами через два года после проведения ОРМ. Показания В. недостоверны и их нельзя было класть в основу приговора. Кроме того, в случае неудовлетворения изложенных доводов просят назначить Новоселову наказание, не связанное с лишением свободы, изменив категорию преступления на менее тяжкую. При этом ссылаются на возраст, состояние здоровья, обстоятельства, смягчающие наказание Новоселова.

Адвокат Лаврентьев в дополнениях к жалобе, приводя свой анализ доказательств и сделав собственные выводы, указывает, что предъявленное Новоселову обвинение неконкретное и противоречивое. В приговоре не приведены действия Новоселова по переводу земель сельскохозяйственного назначения в земли населённых пунктов для строительства посёлка, поэтому неясно, за какие действия он осуждён. При этом делает вывод, что суд не согласился с противоречивой формулировкой обвинения, предъявленного Новоселову, и не указал её в приговоре, не приведя никаких мотивов. Далее адвокат полагает, что утверждение персонального состава комиссии по земельным отношениям постановлением главы ... муниципального района не свидетельствует о том, что Новоселов в силу своего должностного положения имел возможность влиять на лиц, входивших в состав комиссии. Кроме того, 5 ноября 2007 г. на встрече Новоселова и В. вопрос о переводе земель не обсуждался. По мнению адвоката, суд не исследовал функции должностного лица, привлекаемого к ответственности. Действия Новоселова, указанные в приговоре, не являются действиями в пользу взяткодателя. Выделение дополнительных земельных участков агрохолдингу ...", содействие в развитии его деятельности, создание трехстороннего соглашения между агрохолдингом, администрацией района и СПК "..." не состоялись, так как определённые условия были невыгодны для района, то есть В. никакой пользы от действий Новоселова не извлёк. Высказывание же инициативных предложений не образует состава преступления. Характер и основания предъявленного обвинения и обстоятельства, установленные судом, не позволяют прийти к выводу о том, какую выгоду и от кого получил В., обвинение в этой части не сформулировано, в связи с чем Новоселов вынужден был догадываться, в чём заключается суть не предъявленного, не конкретного, но выдвинутого обвинения.

Вывод суда о том, что отрицательное отношение к приобретению В. земельных участков Новоселов выразил начальнику Управления Роснедвижимости по ... области Д., основан на предположении. Суд посчитал, что у Новоселова была возможность способствовать в ускоренном принятии решений по утверждению землеустроительной документации Д., но нигде не указал, что Новоселов совершил конкретные действия по оформлению земельных паев. Д. приглашался на все расширенные заседания и нахождение его на совещании 14 ноября 2007 г. не является чем-то исключительным.

Также, по мнению стороны защиты, не подтверждено доказательствами и утверждение суда, что Новоселов и В. договорились после передачи снегоходов о том, что Новоселов проведёт рабочее совещание для обсуждения вопросов приобретения земли В. и поддержит последнего в его деятельности.

В обоснование своих доводов адвокат Лаврентьев ссылается на следующие обстоятельства.

Из видеозаписи от 5 ноября 2007 г. не усматривается договорённости о том, что 14 ноября 2007 г. снегоходы будут переданы Новоселову. Из содержания записей от 5 и 14 ноября 2007 г. вообще не усматривается, что Новоселов поддерживает В. как инвестора.

Выводы суда относительно времени возникновения у Новоселова умысла на получение взятки противоречивы и не подтверждены доказательствами, исследованными в судебном заседании. Суд пришёл к выводу, что умысел на получение взятки у Новоселова возник с августа по ноябрь 2007 г. Вместе с тем в приговоре указывается, что данное намерение возникло одновременно с убеждением, что совершение действий в интересах В. не повлечёт экономически невыгодных последствий для района. Обещание Новоселовым содействия было обусловлено одновременно как требованием передачи снегоходов, так и требованием Новоселова к экономической выгодности деятельности агрохолдинга для района. Разговоры же о снегоходах были впервые озвучены 5 ноября 2007 г., то есть умысел на получение взятки не мог возникнуть ранее этой даты.

Обращает внимание на необоснованно длительный срок проверки сообщения о преступлении (более 2 месяцев), отсутствие должной мотивировки продления срока проверки, в связи с чем Новоселов, в отношении которого, по существу, велось расследование дела, не мог воспользоваться своим правом на защиту от обвинения. Кроме того, последний день проверки сообщения о преступлении значится 23 января 2010 г., а уголовное дело возбуждено 25 января 2010 г., что свидетельствует о нарушении закона.

Полагает незаконным приобщение к материалам дела в качестве вещественных доказательств материалов, полученных в период незаконно проводимой доследственной проверки.

Выражает сомнение, что фиксация встреч В. с различными лицами, и в том числе с Новоселовым, проводилась в рамках ОРМ, считает, что суду следовало проверить соответствие оригинала записи представленным дискам. Ходатайства о проведении компьютерно-технической экспертизы и другие оставлены без удовлетворения. Показания свидетеля С. о том, что без использования специальных устройств и программного обеспечения нельзя прослушать технические средства, адвокат находит неубедительными. Считает, что записи на лазерных компакт-дисках сделаны самим В. и являются недопустимыми доказательствами. Сомнения, что видеозапись от 5 ноября 2007 г. не подвергалась монтажу, не устранены. При перезаписи не было документально зафиксировано, что она имела место непосредственно с того файла, который был получен в ходе негласной видеозаписи разговора от 5 ноября 2007 г., акт перезаписи и описание процедуры фиксации копирования и видоизменения исходных файлов в материалах дела отсутствуют. Аудио-, видеоряд на записи не совпадают.

Фонограммы телефонных переговоров являются видоизменёнными копиями, подлинность и достоверность которых судом не проверена. Адвокат также приводит довод о незаконности незаверенных судебных постановлений о разрешении прослушивания телефонных переговоров. Более того, постановления не содержат мотивы и обоснование принятых решений. Недопустимыми являются и все переговоры Новоселова с адвокатами Казаковым И.З. и Павлюковым А.И., так как они соответствуют понятию адвокатской тайны.

Полагает недопустимыми доказательствами справки о результатах наблюдения, протоколы осмотра и прослушивания фонограмм, справки о результатах ОРМ "ПТП".

В материалах дела не имеется ни одного первичного документа относительно проведения оперативно-розыскных мероприятий, датированного 2007 годом, каковыми могли быть: рапорт об обнаружении признаков преступления, о результатах ОРМ, акт выдачи и приёма спецтехники, заявление лица о согласии участвовать в ОРМ. Неясно, было ли разрешение суда на проведение оперативно-розыскных мероприятий. Постановления о проведении ОРМ (оперативный эксперимент, наблюдение), содержащиеся в деле, содержат гриф "несекретно", тогда как оригиналы этих документов обладают грифом "секретно". Данные документы зарегистрированы в учётной документации по правилами открытого делопроизводства. В связи с этим адвокат оспаривает их законность. Обращает внимание на отсутствие указания должности и фамилии лица, разрешившего мероприятие. Также в тексте постановления о проведении эксперимента не указано, что оно будет иметь место с участием В.

Суду не представлено информации о регистрации сообщения В. о факте планируемого вымогательства со стороны Новоселова, а на данный факт имеется обоснованная ссылка в заключении специалиста Г., которому суд не дал должной оценки.

Постановления о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей, по мнению адвоката, вызывают сомнение в подлинности, так как надлежащим образом не заверены.

Считает, что судом не оценены доводы стороны защиты о провокации взятки сотрудниками ФСБ, а также свидетелем В. При этом адвокат подробно анализирует содержание встреч между Новоселовым и В. от 3, 5 и 14 ноября 2007 г. и делает вывод, что из их содержания не усматривается договоренностей о том, как, куда и на каких условиях следует доставить снегоходы. Аудиозапись от 14 ноября 2007 г. не опровергает показания Новоселова о том, что он рассчитался за снегоход. Сторона защиты утверждает, что Новоселов купил один снегоход, то есть он не был получен в качестве предмета взятки. Второй снегоход у В. он ни в свою пользу, ни в пользу третьих лиц не принимал. Он предназначался для передачи Д., который должен был возглавить новое предприятие, но так как Новоселов с моделью снегохода не определился, купили два снегохода "..." и "...". 17 ноября 2007 г. Новоселов позвонил Варнакову и предложил забрать снегоход "..." обратно. Впоследствии снегоход отдали егерям, и он эксплуатируется по настоящее время.

Просит критически отнестись к показаниям свидетеля В. Обращает внимание на отсутствие объективных данных об успехах в деятельности этого человека и предприятия ООО .... Администрация района не препятствовала деятельности В. Связывает обращение с сообщением о преступлении, имевшем место 2 года назад, с выборами главы администрации, где баллотировался бывший глава района Б. и последний имел встречи с В. Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении В. полагает незаконным и необоснованным. Не получили оценки действия Я. и В., которые участвовали в приобретении и доставке снегоходов. Также приводит довод о том, что легализация записей и дача соответствующих показаний были необходимы В. для снятия Новоселова с предвыборной кампании. Основания к оговору Новоселова В. имелись, так как Новоселов ничего не сделал из того, что ожидал от него В.

Выражает несогласие с трактовкой судом содержания встречи 5 ноября 2007 г. Оспаривает вывод суда о корыстном интересе Новоселова, считает, что В. провоцировал беседу в нужном ключе, ссылается на заключение специалиста Г.

Утверждает, что при назначении лингвистической и комиссионной психологической экспертиз нарушены права обвиняемого, что выразилось в несвоевременном ознакомлении с постановлениями о назначении экспертиз спустя три месяца после этого. Кроме того, выводы экспертов основаны на одностороннем толковании реплик, с учётом показаний заинтересованных лиц.

В заключении комиссионной психологической экспертизы не приведены методы исследования, отсутствует исследовательская часть, что фактически признал при допросе эксперт Б. Оценивая указанное заключение, суд, по мнению защитника, необоснованно не принял во внимание заключение эксперта К.

Адвокат полагает незаконным оглашение показаний свидетеля Д., так как существенных препятствий к его вызову в суд не было.

Полагает, что на свидетеля С. было оказано давление. Оно выразилось в том, что по месту его работы были запрошены характеризующие материалы, в связи с чем дополнительные показания данного свидетеля значительно отличаются от его первоначальных показаний.

По мнению стороны защиты, орган предварительного следствия и суд нарушили право Новоселова на защиту и на справедливое судебное разбирательство, поскольку он не знал характера и оснований предъявленного обвинения. Все указанные обстоятельства также повлияли на правильную оценку доказательств по делу и вынесение законного, обоснованного и мотивированного решения.

По мнению адвоката, при назначении наказания Новоселову суд не учёл в полной мере фактические обстоятельства дела, неправильно применил уголовный закон. Несмотря на то, что новая редакция закона предусматривает назначение более мягкого вида наказания, чем лишение свободы, не рассмотрел возможность назначения наказания в виде штрафа, определив чрезмерно суровое наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в кассационных жалобах и представлении, выслушав стороны, Судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым, поскольку виновность осуждённого Новоселова в совершении преступления материалами дела установлена, а выводы суда в этой части основаны на собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательствах, отвечающих критериям допустимости, достоверности, относимости и достаточности.

Довод, содержащийся в кассационных жалобах осуждённого и его адвоката, о непричастности Новоселова к преступлению, за которое он осуждён, несостоятелен.

Сам Новоселов не отрицал в судебном заседании факт получения от Варнакова двух снегоходов, однако утверждал о покупке одного из транспортных средств для личного пользования и о временном хранении у себя второго снегохода.

Из согласующихся показаний свидетеля В. видно, что в 2007 г. у него появилось намерение вложить денежные средства в создание сельскохозяйственных предприятий на территории ... сельского поселения ... муниципального района ... области. В этих целях весной 2007 года он встретился с директором СПК "..." Д., который дал ему понять, что для реализации указанных намерений потребуется согласование с главой ... района Новоселовым, встречу с которым Д. пообещал организовать. Через своего представителя по доверенности Я., который был назначен директором созданного для этих целей агрохолдинга ООО "_", он стал скупать земельные паи у жителей ... сельского поселения - участников СПК "...". Эта процедура требовала выделения земельных участков в натуре и регистрации права собственности на них. От Я. ему стало известно, что землеустроительные дела, сдаваемые в территориальный отдел N ... Управления Роснедвижимости, не утверждаются, а возвращаются для дооформления, при этом руководитель территориального отдела Д. со ссылкой на Новоселова рекомендовал решать вопросы об утверждении землеустроительных дел непосредственно с Новоселовым. Летом 2007 года через Д. он встретился с Новоселовым в с. ..., изложил ему свои планы, упомянул о трудностях, возникших с оформлением земельных участков. Новоселов обратил внимание на стоящий рядом автомобиль марки ...", сказав, что, если бы у него был такой автомобиль, все вопросы решались бы быстрее. При этом Новоселов пообещал дать указание Д. об оформлении землеустроительных дел без проволочек. Новоселов предложил обсуждать все возникающие вопросы с Д. как с его доверенным лицом. Осенью 2007 года он обратился в Управление ФСБ России по ... области с сообщением о возможном вымогательстве взятки со стороны Новоселова за помощь в продвижении проекта развития агрохолдинга ООО "..." и согласился принять участие в оперативных мероприятиях, получив спецтехнику для фиксации разговоров. 5 ноября 2007 г. в присутствии В., Д. он встретился с Новоселовым в его служебном кабинете. При встрече обсуждался вопрос о переводе земель сельскохозяйственного назначения в другую категорию. Новоселов предложил поздравить его с днём рождения, после чего он спросил, что можно ему подарить, Новоселов ответил, что снегоход. В результате была достигнута договоренность о подарках в виде двух снегоходов, один из которых предназначался Новоселову, другой Д. По смыслу разговора он понял, что после вручения подарков все документы будут оформляться без промедления. Он приобрёл 2 снегохода, и 14 ноября 2007 г. они были доставлены к зданию администрации ... муниципального района, по указанию Новоселова снегоходы увезли, документы были ему переданы. В этот же день прошло совещание у Новоселова с участием Д., в ходе которого оговаривался вопрос о предоставлении холдингу земель из фонда перераспределения, поднимался вопрос о регистрации права собственности на выделяемые в натуре земельные участки. После этого совещания все ранее сданные в территориальный отдел ... Управления Роснедвижимости землеустроительные дела без каких-либо изменений были утверждены Д. Приобретённые земли были переведены в категорию земель поселений с 2009 г. Земли из фонда перераспределения агрохолдингу не были выделены.

Показания В. о препятствиях в оформлении землеустроительных дел и рекомендации Д. решать вопросы об утверждении землеустроительных дел непосредственно с Новоселовым взаимосвязаны с показаниями свидетелей Ш., Ю., С., С., М., М., Р., Ш., заключением служебных проверок Управления Роснедвижимости по ... области за период 2007-2009 г., материалами оперативно-розыскных мероприятий, заключениями экспертов и другими доказательствами.

Обстоятельства приобретения и передачи снегоходов Новоселову за оказание им содействия в утверждении землеустроительных дел, выделении в аренду земельных участков из фонда перераспределения и в целом в содействии инвестиционной деятельности агрохолдинга подтверждены совокупностью доказательств: показаниями свидетелей Я., В., Г., С., X., Д., З., С., Д., Т. договорами купли-продажи, платёжными поручениями, копиями паспортов, товарно-транспортными накладными, справками-счетами, актами технических осмотров снегоходов, свидетельствами об их регистрации, протоколами обыска, осмотра места происшествия.

Вопреки утверждениям в жалобе адвоката показания свидетеля Д. оглашены по правилам п. 2 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, так как он в связи с имеющимися заболеваниями не мог прибыть в судебное заседание и в период предварительного следствия допрашивался по месту жительства.

Из оглашённых и исследованных показаний Д. следует, что он более 20 лет возглавлял хозяйство ... и около 35 лет знаком с Новоселовым. С весны-лета 2007 года Я. по поручению В. начал скупать у жителей ... сельского поселения ... района земельные паи. На этих землях СПК "..." осуществлял сельскохозяйственную деятельность. Появление нового собственника земель могло негативно повлиять на эффективность деятельности СПК, поэтому он обратился к главе района Новоселову с просьбой о приостановлении процесса скупки земель. Последний пообещал ему помочь. В ходе встреч с В. осенью 2007 года была достигнута договорённость о том, что он инвестирует денежные средства в развитие сельского хозяйства, а Новоселов обязался предоставить земли и не препятствовать регистрации права на скупаемые паевые земли. В ходе разговора Новоселов сказал, что у него 15 ноября день рождения, и В. за свой счёт предложил ему и Новоселову приобрести снегоходы "..." и "....", передав их безвозмездно, так как вопросы оплаты не оговаривались. Он сразу же отказался от получения такого подарка, но Новоселов в его присутствии от снегохода не отказался. О том, что Новоселов передавал В. какие-либо деньги за снегоходы, ему неизвестно. В декабре 2009 года Новоселов просил его сказать следователю о том, что он видел, как Новоселов передавал В. деньги за снегоход, а В. предлагал ему помощь лишь только по покупке и доставке в ... снегоходов, на что он обещал ему сказать, так как ему нужно, однако на допросе дал правдивые показания. На последующих совещаниях Новоселов обещал В. не препятствовать в его деятельности, так как является главным и единственным распорядителем земель фонда перераспределения. Через несколько дней Новоселов позвонил и сообщил ему о том, что снегоходы доставлены, но он, понимая незаконность их передачи, отказался от получения снегохода и не поехал к Новоселову забирать его. В начале декабря 2007 года Новоселов представил В. на общем собрании участников СПК в качестве проверенного инвестора и заверил о его полной поддержке, оказании всяческого содействия, агитировал за продажу паев В., а не другим инвесторам.

При этом судом в приговоре, как это предусмотрено ст. 307 УПК РФ, указаны мотивы, по которым в основу его выводов положены одни и отвергнуты другие доказательства.

Доводы стороны защиты о нарушении требований уголовно-процессуального закона при проведении проверки сообщения о совершении преступления, возбуждении уголовного дела в отношении Новоселова, приведении в приговоре в обоснование его виновности в получении взятки недопустимых доказательств, собранных в ходе проверки сообщения о преступлении, оперативно-розыскных мероприятий проверялись судом первой инстанции и подтверждения не нашли.

Проверка сообщения о преступлении, возбуждение уголовного дела, оперативно-розыскные мероприятия по делу проведены в соответствии с требованиями УПК РФ, Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". В обоснование виновности Новоселова приведены в приговоре соответствующие требованиям УПК РФ доказательства. Оснований для их переоценки не имеется.

Аудио-, видеозаписи произведены в ходе оперативно-розыскных мероприятий на основании постановлений от 2 ноября 2007 г., утверждённых заместителем начальника УФСБ России по ... области, копии которых были представлены в суд. Данные записи произведены с использованием специальной техники, используемой сотрудниками УФСБ России по ... области. Невозможность представления оригинала аудио-, видеозаписей обусловлена тем, что специальные технические средства не предназначены для просмотра и прослушивания содержащейся на них информации без использования декодирующих устройств и программного обеспечения. Представление информации осуществлялось после перевода в иной формат, воспроизводимый общедоступными техническими средствами. Незначительное несовпадение по времени артикуляции лиц на видеозаписи от 5 ноября 2007 г. и звукового ряда объясняется осуществлением записи на двух различных аудио-, видеоканалах, совмещение которых осуществлялось техническим средством, при помощи которого велась запись. Факт копирования аудио-, видеозаписей с технического устройства на компакт-диски отражён в справках о результатах наблюдения, представленных вместе с иными результатами ОРД. Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", "Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд", утверждённая совместным приказом руководителей МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России и МО России от 17 апреля 2007 г. N 368/185/164/481/32/184/97/147, не предусматривают составления каких-либо документов, содержащих сведения о конкретных специальных технических средствах, используемых при проведении оперативно-розыскных мероприятий, местах их размещения. Представленные результаты оперативно-розыскных мероприятий соответствуют требованиям указанного закона и инструкции.

В соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проведено прослушивание телефонных переговоров Новоселова. При этом проводилась фиксация всех разговоров Новоселова, в том числе с его адвокатами. Данное обстоятельство не свидетельствует о невозможности использования в качестве доказательств этих записей телефонных переговоров Новоселова в качестве доказательства в целом.

При таких обстоятельствах оснований для признания аудио-, видеозаписей телефонных переговоров недопустимыми доказательствами не имеется. В связи с этим суд обоснованно отнесся критически к заключению специалиста Г. о необходимости применения иной процедуры оформления и передачи результатов ОРД органам следствия и в суд.

Доводы, приведённые в жалобе адвоката, о том, что отсутствие рапортов о результатах осуществлённого оперативного наблюдения за Новоселовым свидетельствует о том, что наблюдение не осуществлялось, несостоятельны. В соответствии с указанным законом оперативное наблюдение может осуществляться как непосредственно оперативными работниками, так и опосредованно с применением технических средств. Поэтому оперативное наблюдение за Новоселовым путём аудио-, видеозаписи не противоречит содержанию данного оперативно-розыскного действия. Представление в суд копий постановлений о рассекречивании результатов оперативно-розыскных действий не является основанием для утверждений о нарушении процедуры представления результатов оперативно-розыскной деятельности.

Необоснованным является утверждение адвоката в жалобе о представлении в суд копий постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий от 2 ноября 2007 г., не соответствующих таким же копиям, имеющимся в материалах дела, так как оттиск штампа с подписью на одной из этих копий отражён на копии постановления, представленного в суд.

Отсутствие письменного заявления В. на участие в оперативно-розыскных мероприятиях не влияет на оценку законности результатов оперативно-розыскных мероприятий, поскольку он участвовал в их проведении добровольно.

Довод адвоката, приведённый в жалобе, о производстве аудио-, видеозаписей В. по личной инициативе, фальсификации постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий несостоятелен, поскольку при такой ситуации легализация аудио-, видеозаписей предусмотрена законом путём производства выемки носителей записи. На основании изложенного ставить под сомнение показания В. и сотрудника ФСБ ... об обстоятельствах получения в ноябре-декабре 2007 года аудио-, видеозаписей в ходе проведённых оперативно-розыскных мероприятий не имеется.

Проанализировав содержание бесед 5 и 14 декабря 2007 г., зафиксированных в аудио-, видеозаписях, суд обоснованно пришёл к выводу о том, что 5 ноября 2007 г. Новоселовым было высказано В. требование о передаче ему и Д. 2 снегоходов различных марок за содействие в оформлении прав на приобретаемые паевые земли и предоставление в аренду ООО "..." земель из фонда перераспределения для хозяйственной деятельности.

При этом суд обоснованно положил в основу приговора указанные доказательства и заключение лингвистической экспертизы, поскольку они согласуются между собой, соответствуют установленным по делу доказательствам и отверг показания свидетелей П., В. о передаче денег В. за приобретённый снегоход, заключение специалистов К. и Г. о возможности монтажа и внесения изменений в содержание аудио-, видеофайлов, так как они опровергнуты исследованными в суде доказательствами.

В силу изложенного доводы, приведённые в жалобе адвоката и осуждённого, о провокации взятки, об оговоре Новоселова со стороны В., о возбуждении уголовного дела с целью устранить кандидатуру Новоселова с предстоящих выборов на должность главы района, о невозможности Новоселова вмешаться в деятельность комиссии по земельным отношениям и территориального отдела ... управления Роснедвижимости также несостоятельны, так как они опровергаются добытыми надлежащими доказательствами. Причин для оговора Новоселова со стороны В. не установлено, последний не был участником предвыборной кампании на должность главы района, состав комиссии по земельным отношениям утверждался главой района и окончательное решение по вопросам, рассмотренным комиссией, принималось путём вынесения им соответствующего постановления либо распоряжения.

Вопреки утверждениям, содержащимся в жалобах стороны защиты, постановление о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительное заключение и приговор соответствуют требованиям ст. 171, 220, 303-309 УПК РФ соответственно. Новоселову предъявлено конкретное обвинение, противоречий в нём не имеется, суд с учётом мнения государственного обвинителя внёс в предъявленное обвинение необходимые изменения, что не противоречит ст. 252 УПК РФ.

Позиция государственного обвинителя о том, что действия Новоселова должны быть переквалифицированы на п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона N 97-ФЗ от 4 мая 2011 г.), не основана на законе.

Согласно ч. 1 ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния. Обратную силу в соответствии с ч. 1 ст. 10 УК РФ имеет лишь уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление.

Принятый после совершения преступления Федеральный закон от 4 мая 2011 г. N 97-ФЗ, предусматривающий за получение взятки главой органа местного самоуправления в крупном размере наказание от 7 до 12 лет лишения свободы, с обязательными дополнительными наказаниями в виде лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью на срок до 3 лет и штрафа в размере шестидесятикратной суммы взятки, не улучшает положение осуждённого Новоселова, действия которого квалифицированы судом по п. "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ), поскольку в санкции ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 г. N 97-ФЗ) наказание в виде лишения свободы, которое и назначено Новоселову, усилено обязательными дополнительными наказаниями, одно из которых в санкции ч. 4 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) являлось альтернативным (штраф), а другое (лишение права) предусмотрено не было. Новая редакция ст. 290 УК РФ ухудшила положение осуждённого и потому применению не подлежит.

Предусмотренный санкцией ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 г. N 97-ФЗ) штраф как новый, более мягкий вид основного наказания не улучшает положение осуждённого Новоселова, поскольку этот вид наказания ему не назначен, а назначенное наказание в виде лишения свободы усилено двумя дополнительными обязательными наказаниями.

С учётом отсутствия обстоятельств для назначения Новоселову наказания в виде штрафа оснований для применения к нему Федерального закона от 4 мая 2011 г. N 97-ФЗ, которым в ст. 290 УК РФ внесены изменения, Судебная коллегия не находит. Эти изменения ухудшают положение осуждённого, так как они наряду с лишением свободы предусматривают обязательное назначение штрафа в шестидесятикратном размере суммы взятки, чего не было предусмотрено ч. 4 ст. 290 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ. При таких обстоятельствах доводы представления удовлетворению не подлежат.

Нарушений требований УК РФ и УПК РФ при расследовании и рассмотрении уголовного дела, нарушений права на защиту Новоселова и права на справедливое судебное разбирательство уголовного дела в его отношении по делу не имеется. Несвоевременное ознакомление с постановлениями о назначении экспертиз, недочёты в заключении экспертов, проводивших комиссионную психологическую экспертизу, не влияют на правильность приговора и не могут явиться основаниями к его изменению либо отмене. При ознакомлении с указанными постановлениями и заключениями экспертов со стороны защиты замечаний и дополнений не было, не поступали они при их исследовании в судебном заседании. Довод адвоката в жалобе, что на свидетеля С. было оказано давление, поскольку на него истребованы характеризующие материалы, является голословным и ничем не подтверждён.

Довод адвоката о возврате одного из снегоходов В. на законность, обоснованность приговора и правильность квалификации действий Новоселова не влияет.

Исследовав обстоятельства дела на основе оценки всех доказательств по делу, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о виновности Новоселова, являющегося главой органа местного самоуправления, в получении взятки в виде имущества в крупном размере за совершение в пользу В. действий, входящих в его служебные полномочия и которым он в силу своего должностного положения мог способствовать, и правильно квалифицировал действия Новоселова по п. "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ).

Наказание назначено осуждённому в соответствии с требованиями ст. 6 и 60 УК РФ с учётом характера и степени общественной опасности преступления, личности осуждённого и других обстоятельств, влияющих на его вид и размер. При этом суд принял во внимание то, что Новоселов совершил особо тяжкое преступление.

Учитывая то, что Новоселов ранее не судим, характеризуется положительно, имеет ряд заболеваний, совокупность смягчающих наказание обстоятельств и возраст Новоселова, суд принял обоснованное решение о назначении ему наказания с применением ст. 64 УК РФ.

Приведя убедительные мотивы, суд в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 47 УК РФ, принял правильное решение о назначении Новоселову дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти либо выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных или муниципальных учреждениях, на 2 года.

В целях восстановления социальной справедливости и обеспечения исправления осуждённого Судебная коллегия считает, что наказание осуждённому назначено соразмерно содеянному, с учётом данных о его личности, всех обстоятельств дела, а также влияния назначенного наказания на его исправление.

В то же время суд пришёл к выводу о невозможности назначения Новоселову наказания с применением ст. 73 УК РФ.

Не соглашаясь с этим выводом суда первой инстанции, Судебная коллегия находит, что совокупность данных о личности Новоселова, смягчающих его наказание обстоятельств, позволяет применить к назначенному ему наказанию в виде лишения свободы правила ст. 73 УК РФ.

Новоселов ранее не судим, характеризуется положительно, имеет государственные награды, страдает рядом заболеваний, перенёс операцию в связи с имеющимся онкологическим заболеванием, согласно медицинскому заключению, исследованному Судебной коллегией, врачебной комиссией по результатам медицинского освидетельствования у Новоселова установлено наличие заболевания, включённого в перечень тяжёлых заболеваний, препятствующих содержанию под стражей подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений.

Обстоятельств, отягчающих наказание Новоселова, судом не установлено.

С учётом приведённых данных Судебная коллегия приходит к выводу о возможности исправления Новоселова без реального отбывания назначенного ему в виде лишения свободы наказания.

По изложенным основаниям наказание Новоселову подлежит смягчению с применением ст. 73 УК РФ.

Судебная коллегия находит также необходимым возложить на Новоселова обязанность не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённого.

С учётом всех обстоятельств дела Судебная коллегия не находит фактических и правовых оснований для применения ст. 10 УК РФ и для изменения категорийности преступления в связи с изменениями, внесёнными Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ в ст. 15 УК РФ.

Судьба вещественных доказательств разрешена в соответствии с законом.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Челябинского областного суда от 5 декабря 2011 г. в отношении Новоселова Н.И. изменить.

Назначенное Новоселову Н.И. по п. "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) с применением ст. 64 УК РФ наказание в виде 5 лет лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ считать условным с испытательным сроком 3 года.

Возложить на Новоселова Н.И. обязанность не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённого.

Новоселова Н.И. из-под стражи освободить.

В остальном этот же приговор в отношении Новоселова Н.И. оставить без изменения, кассационные представление государственного обвинителя Лаптиева Ю.С., жалобы осуждённого Новоселова Н.И. и адвоката Лаврентьева С.Н. - без удовлетворения.

Председательствующий

Толкаченко А.А.

Судьи

Бирюков Н.И.

Талдыкина Т.Т.