Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 11 июня 2013 г. N 50-Д13-52 Вынесенные в отношении осужденного судебные решения подлежат изменению, а приговор в совершении незаконного производства и сбыта наркотических средств в особо крупном размере - отмене, уголовное дело подлежит прекращению за отсутствием состава преступления в действиях осужденного

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 11 июня 2013 г. N 50-Д13-52

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Семенова Н.В.,

судей Земскова Е.Ю., Кулябина В.М.

при секретаре Цепапиной Л.И.

рассмотрела в судебном заседании дело по надзорной жалобе осужденного Иванова Г.В. на приговор Ленинского районного суда г. Омска от 17 июля 2007 года и постановление президиума Омского областного суда от 3 марта 2009 года, которыми

Иванов Г.В., ...,судимый: 12.10.2006 г. по п.п. "б", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Иванову назначено 11 лет лишения свободы. В соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения наказания по приговору от 12.10.2006 года окончательно Иванову назначено 11 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Постановлением президиума Омского областного суда от 3 марта 2009 года приговор в отношении Иванова Г.В. изменен. Из описательно-мотивировочной части приговора исключено указание на наличие отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений. Наказание Иванову снижено: по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств 27.03.2007 г.) до 9 лет 8 месяцев лишения свободы; по ч. 1 ст. 228 УК РФ до 1 года 10 месяцев лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений Иванову назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно Иванову назначено 11 лет лишения свободы. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Земскова Е.Ю., мнение представителя Генеральной прокуратуры РФ прокурора Филимоновой С.Р. о частичном удовлетворении надзорной жалобы, Судебная коллегия установила:

по приговору суда Иванов признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере и за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления осужденным совершены 25 и 27 марта 2007 года в г. ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Иванов оспаривает законность и обоснованность состоявшихся в отношении него судебных решений, указывая, что действия сотрудников УФСКН являются незаконными, поскольку умысла на сбыт наркотических средств он не имел, а действовал по просьбе оперативного сотрудника под псевдонимом "З.", который и вынудил его продать наркотики. Помимо этого осужденный утверждает, что все его действия следует квалифицировать как одно продолжаемое преступление, повторная проверочная закупка в отношении него проведена без достаточных оснований, а назначенное ему наказание по совокупности преступлений подлежит изменению в связи с Федеральным законом от 7.12.2011 года.

Проверив материалы дела, Судебная коллегия считает, что судебные решения в отношении Иванова подлежат изменению.

Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Ивановым наркотических средств, сотрудниками УФСКН была использована помощь лица под псевдонимом "З.", действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий.

При этом как усматривается из материалов дела, оперативное мероприятие в отношении Иванова 25 марта 2007 года проводилось на основании имевшихся у сотрудников УФСКН сведений о том, что Иванов занимается незаконным сбытом наркотического средства героин в районе места проживания. Об этом свидетельствует рапорт ст. о/у по ОВД ... отдела ОС УФСКН России по ... области; постановление о предоставлении результатов ОРД следователю, постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 25 марта 2007 года в отношении Иванова Г.В.

До проведения проверочной закупки сотрудниками ФСКН РФ был выявлен Ш., который сообщил о фактах сбыта ему героина Ивановым, указал на его фотографию при ознакомлении с картотекой (т. 2 л.д. 93).

По показаниям в суде свидетелей К., Р., Д. при проведении ОРМ в отношении Ш. было установлено, что он встречается с Ивановым, у которого приобретает наркотические средства (т. 2 л.д. 258, 259).

Таким образом, доводы осужденного об отсутствии у правоохранительных органов достаточных оснований для проведения ОРМ 25 марта 2007 года лишены оснований. Проверочная закупка 25 марта 2007 года проведена в соответствии с законом при наличии предусмотренных законом оснований.

Выводы суда о совершении Ивановым покушения на сбыт 25 марта 2007 года подтверждаются совокупностью доказательств по делу, приведенных в приговоре.

Оснований считать, что умысел Иванова на сбыт наркотических средств сформировался не самостоятельно, а исключительно под влиянием сотрудников ФСКН РФ, по делу не усматривается.

После проведения указанной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен сбыт Ивановым "З." наркотического средства, героина массой 3,68 г, сотрудниками правоохранительных органов было проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие в отношении Иванова с участием того же лица "З.".

Вместе с тем, согласно п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Согласно ст. 2 указанного закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Между тем, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как сотрудники УФСКН уже выявили факт сбыта осужденным Ивановым наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 27 марта 2007 года провели аналогичное оперативно-розыскное мероприятие - "проверочная закупка" в отношении уже известного им лица.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденного с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, повторные проверочные закупки проводились в отношении уже известного правоохранительным органам лица, никак мотивированы не были, и не были обусловлены целями выявления канала поступления наркотических средств осужденному, а также установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Об этом свидетельствуют постановления о проведении проверочных закупок, в которых не указана конкретная цель их проведения.

Кроме того, каких-либо сведений о том, что дальнейшее продолжение однотипных оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденного дало новые результаты, из материалов дела не усматривается.

Таким образом, сотрудники УФСКН при подтверждении информации о сбыте Ивановым наркотических средств уже при проведении первой проверочной закупки имели возможность пресечь действия осужденного, однако не сделали этого.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Таким образом, доводы жалобы осужденного Иванова Г.В. о необоснованном осуждении за покушение на сбыт, совершенный 27 марта 2007 года, заслуживают внимания, в связи с чем судебные решения в отношении Иванова Г.В. подлежат изменению, а дело в части осуждения Иванова за покушение на сбыт 27 марта 2007 года прекращению за отсутствием состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, со снижением наказания назначенного на основании ч. 3 ст. 69 и ст. 70 УК РФ.

Тот факт, что в соответствии с ФЗ РФ N 420-ФЗ от 07.12.2011 года преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, отнесено к категории небольшой тяжести, не является безусловным основанием для изменения наказания в виде лишения свободы, назначенного осужденному Иванову, которое является справедливым с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о его личности, смягчающих обстоятельств, указанных в приговоре.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ в редакции ФЗ РФ N 420 от 07.12.2011 года при совокупности преступления небольшой тяжести и покушения на особо тяжкое преступление наказание по их совокупности может быть назначено либо путем поглощения либо путем полного или частичного сложения.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности Иванова, смягчающих обстоятельств, указанных в приговоре, Судебная коллегия не усматривает оснований для назначения наказания по совокупности преступлений путем поглощения наказаний, считает обоснованным принцип частичного сложения, примененный судом 1 инстанции.

Руководствуясь ст. 407, 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Ленинского районного суда г. Омска от 17 июля 2007 года и постановление президиума Омского областного суда от 3 марта 2009 года в отношении Иванова Г.В. в части осуждения Иванова Г.В. по ч. 3 ст. 30, п."г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за преступление, совершенное 27 марта 2007 года, отменить, уголовное дело в отношении Иванова Г.В. прекратить за отсутствием состава преступления в его действиях на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ в редакции ФЗ РФ N 420-ФЗ от 07.12.2011 года по совокупности преступлений, предусмотренных по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения назначить Иванову Г.В. наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев.

На основании ч. 1 ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 12.10.2006 года путем частичного присоединения ранее назначенного наказания назначить окончательно наказание в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Признать за Ивановым Г.В. право на реабилитацию.

Председательствующий

Н.В. Семенов

Судьи

Е.Ю. Земсков

В.М. Кулябин