Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 24 июня 2013 г. N 38-Д13-9 Суд изменил принятые по делу судебные решения, исключив из них осуждение за покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере, поскольку при проведении проверочной закупки оперативными сотрудниками был выявлен факт сбыта осужденным наркотического средства и дальнейшие действия, связанные с повторным проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденного с целью документирования его преступной деятельности, не являлись необходимыми

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 24 июня 2013 г. N 38-Д13-9

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего - Ворожцова С.А.,

судей - Сабурова Д.Э. и Шмаленюка С.И.,

при секретаре - Вершило А.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по надзорной жалобе осужденного Афонина С.Н. на приговор Центрального районного суда г. Тулы от 18 февраля 2008 года, постановление президиума Тульского областного суда от 9 ноября 2010 года и постановление Донского городского суда Тульской области от 25 июля 2012 года, установила:

по приговору Центрального районного суда г. Тулы от 18 февраля 2008 года

Афонин С.Н., ..., судимый:

27 мая 2004 года по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года,

30 августа 2004 года по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору от 27 мая 2004 года отменено, с применением ст. 70 УК РФ окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на 3 года 6 месяцев; постановлением от 12 сентября 2005 года освобожден условно-досрочно 23 сентября 2005 года на 2 года 2 месяца 27 дней,

14 ноября 2006 года по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, с применением ст. 70 УК РФ назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы,

осужден к лишению свободы:

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от 3 августа 2006 года) на 8 лет,

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228,1 УК РФ (за преступление от 8 августа 2006 года) на 8 лет,

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от 24 августа 2006 года) на 8 лет,

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от 30 августа 2006 года) на 8 лет,

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от 13 сентября 2006 года) на 8 лет.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных по настоящему приговору и по приговору от 14 ноября 2006 года, окончательно назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 13 сентября 2006 года.

В кассационном порядке приговор не пересматривался.

По этому делу также осужден Алешин И.М., в отношении которого приговор не обжалован.

Постановлением президиума Тульского областного суда от 9 ноября 2010 года приговор Центрального районного суда г. Тулы от 18 февраля 2008 года в отношении Афонина С.Н. изменен.

Исключено из резолютивной части приговора указание о назначении ему окончательного наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания, назначенного по данному приговору, и наказания по приговору от 14 ноября 2006 года.

На основании ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному по данному приговору, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 30 августа 2004 года и окончательно назначено 8 лет 9 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановлением Донского городского суда Тульской области от 25 июля 2012 года приговор Центрального районного суда г. Тулы от 18 февраля 2008 года и постановление президиума Тульского областного суда от 9 ноября 2010 года в отношении Афонина С.Н. изменены. По совокупности 5 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения наказаний, назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы. В остальной части, приговор и надзорное постановление оставлены без изменения.

Афонин С.Н. осужден за покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере при следующих обстоятельствах:

3 августа 2006 года, около 16 часов 50 минут, в подъезде ... дома ... по ул. ... г. ... гражданину под псевдонимом "К., участвующему в ОРМ "Проверочная закупка" в роли покупателя, в отношении наркотического средства - смеси массой 0,484 грамма, содержащей 3-метилфентанил;

8 августа 2006 года, около 18 часов 45 минут, у д. ... по ул. ... г. ... гражданину под псевдонимом "П.", участвующему в ОРМ "Проверочная закупка" в роли покупателя, в отношении наркотического средства - смеси массой 0,328 грамма, содержащей 3-метилфентанил;

24 августа 2006 года, около 12 часов 21 минуты, на лестничной площадке между 5 и 6 этажами в подъезде ... д. ... по ул. ... г. ... гражданину под псевдонимом "К.", участвующему в ОРМ "Проверочная закупка" в роли покупателя, в отношении наркотического средства - смеси массой 0,2 грамма, содержащей 3-метилфентанил;

30 августа 2006 года, около 21 часа 30 минут, в подъезде ... дома ... по ул. ... г. ... гражданину под псевдонимом "К.", участвующему в ОРМ "Проверочная закупка" в роли покупателя, в отношении наркотического средства - смеси массой 0,42 грамма, содержащей 3 -метил фентанил;

13 сентября 2006 года, около 13 часов 10 минут, у д. 51 по ул. ... г. ... гражданину под псевдонимом "К.", участвующему в ОРМ "Проверочная закупка" в роли покупателя, в отношении наркотического средства - смеси массой 0,197 грамма, содержащей 3-метилфентанил.

В надзорной жалобе осужденный Афонин С.Н., не оспаривая обоснованность осуждения за покушение на сбыт наркотического средства 3 августа 2006 года, просит отменить судебные решения в части осуждения его за остальные эпизоды покушений на сбыт наркотических средств и смягчить назначенное наказание.

Указывает, что после проведения оперативно-розыскных мероприятий "Проверочная закупка" 3 августа 2006 года был выявлен факт совершения им преступления. Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не дало. Поэтому полученные в результате их проведения доказательства являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы осужденного, заслушав мнение прокурора Митюшова В.П. об удовлетворении доводов надзорной жалобы, Судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 409 УПК РФ нарушение уголовного и уголовно-процессуального закона являются основанием для отмены или изменения судебного решения в порядке надзора.

Как видно и материалов дела, обоснование вывода о виновности Афонина С.Н. в указанных выше преступлениях суд сослался в приговоре на показания его и осужденного Алешина И.М., свидетелей "К.", "П.", А., Ч., К., Б., Ч. и других, заключения экспертов, протоколы следственных действий и иные документы.

Между тем суд не учёл положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

По смыслу ст.ст. 75 и 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст. 2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Данные требования закона по настоящему делу нарушены.

Из материалов уголовного дела видно, что сотрудники УФСКН РФ по Тульской области располагали информацией о том, что Афонин С.Н. и другой осужденный занимались незаконным сбытом наркотических средств, в связи с чем в отношении них проводились оперативно-розыскные мероприятия. Согласно показаниям свидетеля Ч. - сотрудника УФСКН, в качестве закупщиков при проведении ОРМ под псевдонимами выступали "К." и "П.". На выданные им деньги эти лица приобрели наркотические средства у Афонина С.Н. 3, 8, 24, 30 августа и 13 сентября 2006 года.

Свидетели "К." и "П." подтвердили эти обстоятельства.

Из данных о проведении проверочной закупки 3 августа 2006 года усматривается, что её целью являлось документирование преступной деятельности осужденного Афонина С.Н. Задержание его не осуществлялось по оперативным соображениям (т. 1, л.д. 51-67).

Постановления о проведении проверочных закупок от 8, 24, 30 августа и 13 сентября 2006 года аналогичны проведенным 3 августа 2006 года (т. 1, л.д. 108-126, 176-191, т. 2, л.д. 2-16, 59-87).

Таким образом, проведение 3 августа 2006 года ОРМ "проверочная закупка" соответствовало положениям ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". В связи с этим действия осужденного Афонина С.Н., сбывшего свидетелю "К." наркотическое средство - 0,484 грамма смеси, содержащей 3-метилфентанил, правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Что касается последующих действий, связанных с проведением повторных проверочных закупок 8, 24, 30 августа и 13 сентября 2006 года, то они совершены вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст. 2 ФЗ "Об оперативно - розыскной деятельности", направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. В данном случае сотрудники наркоконтроля, несмотря на выявление факта сбыта Афониным С.Н. свидетелю "К." наркотического средства - 0,484 грамма смеси, содержащей 3-метилфентанил, не только не пресекли его действия, но и вновь привлекли это же лицо, а также "П." к приобретению у него наркотических средств 8, 24, 30 августа и 13 сентября 2006 года.

Вынесение постановлений о проведении проверочных закупок от 8, 24, 30 августа и 13 сентября 2006 года, связанных с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Афонина С.Н. с целью документирования его преступной деятельности, не вызывалось необходимостью, так как не имело своей целью выявление канала поступления к осужденному наркотических средств или установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. К каким-либо новым результатам дальнейшее продолжение оперативно - розыскных мероприятий 8, 24, 30 августа и 13 сентября 2006 года не привело. Афонин С.Н. был привлечен к ответственности за преступление, совершенное 3 августа 2006 года.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ. Следовательно, по настоящему уголовному делу они не могли быть положены в основу обвинения по факту проверочных закупок 8, 24, 30 августа и 13 сентября 2006 года, проведение которых не вызывалось необходимостью.

При таких обстоятельствах приговор центрального районного суда г. Тулы от 18 февраля 2008 года, постановление президиума Тульского областного суда от 9 ноября 2010 года и постановление Донского городского суда Тульской области от 25 июля 2012 года, в части осуждения Афонина С.Н. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизодам покушения на сбыт 8 августа 2006 года гражданину под псевдонимом "П." наркотического средства смеси массой 0,328 грамма, содержащей 3-метилфентанил; 24 августа 2006 года гражданину под псевдонимом "К." наркотического средства - смеси массой 0,2 грамма, содержащей 3-метилфентанил; 30 августа 2006 года гражданину под псевдонимом "К.", наркотического средства - смеси массой 0,42 грамма, содержащей 3-метилфентанил и 13 сентября 2006 года гражданину под псевдонимом "К." наркотического средства - смеси массой 0,197 грамма, содержащей 3-метилфентанил подлежат отмене с прекращением производства по делу в этой части.

С учетом внесения судом надзорной инстанции изменений в приговор от 18 февраля 2008 года и исключения из резолютивной части указания о назначении наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, Судебная коллегия считает, что из постановления президиума Тульского областного суда подлежит исключению указание о назначении наказаний по правилам ст. 70 УК РФ.

Юридическая оценка содеянного Афониным по эпизоду от 3 августа 2006 года судом определена правильно.

Вопреки доводам надзорной жалобы об отсутствии у Афонина умысла на действия, связанные с незаконным оборотом 3-метилфентила, суд пришел к правильному выводу о том, что он должен нести ответственность за действия, совершенные в отношении конкретного наркотического средства, в данном случае - 3-метилфентанила. Вывод суда о том, что утверждение осужденного о незнании им того обстоятельства, что наркотическое средство являлось именно 3-метилфентанилом, не влияет на юридическую оценку его действий, следует признать правильным.

Новое постановление Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года, на которое осужденный ссылается в своей жалобе и которым утверждены размеры наркотических средств, не улучшает положение осужденного.

Согласно указанного выше постановления, особо крупный размер 3-метилфентанила составляет размер свыше 0,2 грамма.

Как видно из материалов дела, Афонин покушался на сбыт 3-метилфентанила 3 августа 2006 года в размере 0,484 грамма.

Не состоятельными судебная коллегия признает и доводы осужденного о назначении ему более мягкого наказание, чем определено судом первой инстанции.

Судом учтены в полном объеме положения закона, регулирующего назначение наказания. Наказание осужденному назначено в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи уголовного закона, по которой он осужден.

Оснований для назначения Афонину более мягкого наказания судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407, 408, 409 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор центрального районного суда г. Тулы от 18 февраля 2008 года, постановление президиума Тульского областного суда от 9 ноября 2010 года и постановление Донского городского суда Тульской области от 25 июля 2012 года, в части осуждения Афонина С.Н. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизодам покушения на сбыт 8 августа 2006 года гражданину под псевдонимом "П." наркотического средства смеси массой 0,328 грамма, содержащей 3-метилфентанил; 24 августа 2006 года гражданину под псевдонимом "К." наркотического средства - смеси массой 0,2 грамма, содержащей 3-метилфентанил; 30 августа 2006 года гражданину под псевдонимом "К.", наркотического средства - смеси массой 0,42 грамма, содержащей 3-метилфентанил и 13 сентября 2006 года гражданину под псевдонимом "К." наркотического средства - смеси массой 0,197 грамма, содержащей 3-метилфентанил на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ отменить и уголовное преследование по делу в этой части прекратить за отсутствием состава преступления, признав за Афониным С.Н. право на реабилитацию в порядке главы 18 УПК РФ.

Исключить из постановления Донского городского суда Тульской области от 25 июля 2012 года указание о назначении наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Считать Афонина осужденным за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере - смеси массой 0,484 грамма, содержащей 3-метилфентанил гражданину под псевдонимом "К.", участвующему в ОРМ "Проверочная закупка" в роли покупателя, совершенному 3 августа 2006 года, около 16 часов 50 минут, в подъезде ... дома ... по ул. ... г. ... к 8 годам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ окончательное наказание Афонину назначить в виде 8 лет 1 месяца лишения свободы.

В остальной части судебные решения в отношении Афонина оставить без изменения.

Председательствующий

Ворожцов С.А.

Судьи

Сабуров Д.Э.

Шмаленюк С.И.