Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 9 октября 2013 г. N 22-Д13-7 Суд отменил приговор в части осуждения за покушение на сбыт наркотического средства по одному эпизоду и признал за осужденным право на реабилитацию, поскольку при проведении проверочной закупки оперативными сотрудниками был выявлен факт сбыта осужденным наркотического средства и дальнейшие действия, связанные с повторным проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденного с целью документирования его преступной деятельности, не являлись необходимыми

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 9 октября 2013 г. N 22-Д13-7

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего - Галиуллина З.Ф.,

судей - Лаврова Н.Г. и Ламинцевой С.А.,

при секретаре - Белякове А.А.

рассмотрела уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Боциева Ю.А. на приговор Пригородного районного суда Республики Северная Осетия-Алания от 4 апреля 2005 года, которым

Боциев Ю.А., ..., ранее судимый 15 сентября 2004 года Ленинским районным судом г. Владикавказа по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год,

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы, по п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 12 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 70 УК РФ к 12 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Северная Осетия-Алания от 18 мая 2005 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Верховного Суда Республики Северная Осетия-Алания от 20 августа 2007 года приговор от 4 апреля 2005 года и кассационное определение от 18 мая 2005 года в отношении Боциева Ю.А. изменены: переквалифицированы его действия с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы; с п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы; с п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначено 11 лет лишения свободы, в соответствии со ст. 70 УК РФ окончательно назначено 11 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальной части судебные решения оставлены без изменения.

Заслушав доклад судьи Галиуллина З.Ф. и выступление прокурора Телешевой-Курицкой Н.А., полагавшей надзорную жалобу осужденного Боциева Ю.А. оставить без удовлетворения, судебная коллегия установила:

с учетом последующих изменений, внесенных в приговор, Боциев Ю.А. признан виновным в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, в том числе, в крупном и особо крупном размерах, а также в незаконных приобретении и хранении наркотических средств в крупном размере без цели сбыта.

Преступления им совершены 15 и 16 декабря 2004 года в г. ... Республики ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе Боциев Ю.А., не оспаривая обоснованность осуждения его за сбыт наркотического средства - ацетилированного опия весом 0,06 гр. около 11 часов 15 декабря 2004 г., указывает, что его действия, связанные с покушением на сбыт наркотических средств - героина около 16 часов 15 декабря 2004 г. и 16 декабря 2004 г., были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы надзорной жалобы, судебная коллегия находит, что надзорная жалоба осужденного Боциева Ю.А. подлежит удовлетворению частично по следующим основаниям.

В обоснование своего вывода о виновности Боциева Ю.А. в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств в крупном и особо крупном размерах, суд в приговоре сослался на показания свидетелей, заключения экспертов, протоколы следственных действий и иные документы, в том числе на доказательства, полученные в результате проверочных закупок, проведенных 15 и 16 декабря 2004 года.

Между тем суд не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Соблюдение данных требований закона по настоящему делу вызывает сомнение.

Из материалов уголовного дела усматривается, что для получения доказательств сбыта Боциевым Ю.А. наркотических средств сотрудниками УФСКН России по Республике ... была использована помощь К., действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий.

При наличии оснований, предусмотренных п. 1 ч. 2 ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", 15 декабря 2004 года была обоснованно дважды проведена проверочная закупка в отношении Боциева Ю.А. (л.д. 8), в ходе которой был установлен факт сбыта последним различных наркотических средств - ацетилированного опия и героина.

Поэтому с доводами жалобы осужденного Боциева о незаконности проведения проверочной закупки 15 декабря 2004 г. около 16 часов и сбыта им героина весом 3,776 грамма К., судебная коллегия согласиться не может.

При достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", к числу которых относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 15 декабря 2004 года сотрудники УФСКН России по Республике ... уже выявили инкриминируемое Боциеву Ю.А. деяние, установив, что Боциев Ю.А. занимается сбытом различных видов наркотических средств, они вновь 16 декабря 2004 года провели аналогичное однотипное оперативное мероприятие в отношении уже известного правоохранительным органам лица (л.д. 9).

Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ. В этой связи по настоящему уголовному делу вызывает сомнение необходимость проведения проверочной закупки 16 декабря 2004 года.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым приговор в части осуждения Боциева по п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по ч. 1 ст. 228 УК РФ (по факту покушения на сбыт героина весом 6.391 гр. около 17 часов 30 минут К. совершенном 16 декабря 2004 г., а также в части изъятия из правого носка Боциева героина весом 1,622 гр. 16.12.2004 г.) отменить и дело прекратить за отсутствием в действиях Боциева состава преступления.

При назначении Боциеву наказания по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизодам преступных действий от 15 декабря 2004 года), судебная коллегия руководствуется требованиями ч. 2 ст. 69 УК РФ, то есть применяет принцип частичного сложения наказаний.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Пригородного районного суда Республики Северная Осетия-Алания от 4 апреля 2005 года, определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Северная Осетия-Алания от 18 мая 2005 года и постановление президиума Верховного Суда Республики Северная Осетия-Алания от 20 августа 2007 года в части осуждения Боциева А. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 228 УК РФ (по эпизодам от 16 декабря 2004 г.) отменить и дело прекратить за отсутствием состава преступления, признав за ним в этой части право на реабилитацию.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизодам преступных действий от 15 декабря 2004 г.) путем частичного сложения наказаний назначить Боциеву Ю.А. 8 лет 6 месяцев лишения свободы. В силу ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно Боциеву Ю.А. назначить 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор и все последующие судебные решения в отношении Боциева Ю.А. оставить без изменения, а надзорную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Галиуллин З.Ф.

Судьи

Лавров Н.Г.

Ламинцева С.А.