Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30 октября 2013 г. N 55-ДП13-6 Приговор суда в части осуждения виновного за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере подлежит отмене, а производство по делу в этой части - прекращению в связи с отсутствием в деянии состава преступления

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30 октября 2013 г. N 55-ДП13-6

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Червоткина А.С.

судей Ведерниковой О.Н., Боровикова В.П.

при секретаре Малаховой Е.И.

рассмотрела в судебном заседании надзорное представление и. о. прокурора Республики Хакасия Мондохонова А.Н. о пересмотре приговора Абаканского городского суда Республики Хакасия от 26 октября 2009 года и кассационного определения судебной коллегии Верховного Суда Республики Хакасия от 19 января 2010 года в отношении Ежакина В.Л.

По приговору Абаканского городского суда Республики Хакасия от 26 октября 2009 года

Ежакин В.Л., ..., судимый:

- 11 сентября 1998 года по п.п. "а", "в", "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года,

- 12 января 2000 года (с учетом изменений, внесенных определением судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 21 марта 2000 года) по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы,

- 21 июня 2000 года (с учетом изменений, внесенных определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Тыва) по п.п. "а", "б", "г" ч. 2 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 2 тысяч 87 рублей в доход государства, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 12 января 2000 года) 6 лет лишения свободы со штрафом в размере 2 тысяч 87 рублей; освобожден 17 января 2003 года условно-досрочно на 2 года 8 месяцев 20 дней,

- 28 июня 2004 года по ч. 3 ст. 158 УК РФ к 4 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 70 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освобожден 02 июля 2008 года по отбытии наказания, -

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 12 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Кассационным определением Верховного Суда Республики Хакасия от 19 января 2010 года приговор оставлен без изменения.

Дело рассматривается Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в связи с отсутствие кворума в Президиуме Верховного Суда Республики Хакасия.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Ведерниковой О.Н., изложившей обстоятельства дела, мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выслушав осужденного Ежакина В.Л. и адвоката Чигорина Н.Н., поддержавших доводы представления, мнение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации Кузнецова С.Б. об изменении приговора по доводам представления, Судебная коллегия установила:

Ежакин B.Л. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступления совершены 13 и 16 августа 2008 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорном представлении и.о. прокурора Республики Хакасия Мондохонов А.Н. выражает несогласие с судебными решениями в отношении осужденного Ежакина B.Л., указывая на их незаконность и необоснованность ввиду нарушения норм уголовно-процессуального законодательства. Полагает, что действия сотрудников правоохранительных органов, связанные с проведением повторной проверочной закупки в отношении Ежакина B.Л. 16 августа 2008 года совершены вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку после выявления ими первого факта передачи наркотических средств, они не пресекли действия Ежакина B.Л., а вновь провели проверочную закупку, при этом их действия мотивированы не были и не вызывались необходимостью. Просит судебные решения в части осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ отменить, производство по делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления, исключить указание на применение положений ч. 3 ст. 69 УК РФ, по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ назначить наказание в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В дополнении к надзорному представлению осужденный Ежакин просит учесть изменения, внесенные в ст. 30 УК РФ, согласно которым, как он полагает, был снижен нижний минимум наказания на 2/3, а также учесть состояние его здоровья: сообщает, что он инвалид 3 группы, прикован к постели, болен туберкулезом. Просит учесть изменения закона от 01.01.2013 г. в части веса наркотического средства, надзорное представление удовлетворить и учесть его дополнения.

Проверив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия находит жалобу подлежащей частичному удовлетворению, а судебные решения в части осуждения Ежакина по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 16 августа 2008 года), - подлежащими отмене с прекращением производства по делу, в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, которое повлияло на постановление приговора.

Как усматривается из судебных решений, 13 августа 2008 года Ежакин В.Л., продал Д., выступавшему в роли покупателя наркотических средств в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", наркотическое средство гашиш, массой 24,84 грамма.

16 августа 2008 года Ежакин B.Л. продал Д., выступавшему в роли покупателя наркотических средств в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", наркотическое средство гашиш, массой 60,96 грамма.

Умысел Ежакина B.Л., направленный на незаконный сбыт наркотических средств, не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам, в связи с тем, что сбыт наркотических средств осуществлялся в ходе проверочной закупки, в результате чего произошло изъятие данного наркотического средства из незаконного оборота.

В результате, Ежакин был осужден за два покушения на незаконный сбыт наркотических средств: в крупном и особо крупном размерах.

Между тем суд не учёл положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, согласно ст. 2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Данные требования законов по настоящему делу не выполнены.

Судя по постановлениям о проведении оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" от 13 и 16 августа 2008 года, проведение 16 августа повторной проверочной закупки не вызывалось новыми целями и задачами расследования предполагаемой преступной деятельности: она проводилась в отношении известного правоохранительным органам лица, одним и тем же лицом, никаких определенных целей не преследовала и новых результатов розыскной деятельности в ходе ее проведения получено не было.

Таким образом, проведение повторной проверочной закупки 16 августа 2008 г. совершено вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст. 2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", которыми являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших.

В данном случае сотрудники милиции, несмотря на выявление факта сбыта Ежакиным наркотического средства Д. 13 августа 2008 года, не только не пресекли его действия, но и вновь привлекли одно и тоже лицо - Д. к приобретению у осуждённого наркотического средства 16 августа 2008 г.

Учитывая, что личность распространителя наркотиков - Ежакина В. ко времени проведения в отношении его повторных оперативно-розыскных мероприятий была уже установлена, Судебная коллегия приходит к выводу о том, что 16 августа 2008 года оперативно-розыскные мероприятия в отношении одного и того же лица проводились без достаточных оснований.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ постановление судьи, прокурора следователя и дознавателя должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

Необоснованное постановление противоречит требованиям ст. 7 УПК, и полученные на его основе доказательства согласно положениям п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК являются недопустимыми доказательствами, которые не могут быть положены в основу приговора.

Согласно ст. 75 УПК РФ недопустимые доказательства не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, в том числе, по настоящему уголовному делу по факту не вызывавшейся необходимостью повторной проверочной закупки от 16 августа 2008 года, проведенной вопреки требованиям статьи 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

С учётом того, что осуждение Ежакина по событию, имевшему место 16 августа 2008 года, основано на недопустимых доказательствах, судебные решения в части, касающейся его осуждения за преступление, квалифицированное по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ подлежат отмене с прекращением производства по делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления, поскольку в силу ст. 5 УПК РФ лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно-опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.

Доводы жалобы осужденного об учете изменений, внесенные в ст. 30 УК РФ, не могут быть приняты во внимание, поскольку со времени постановления обжалуемого приговора изменений в данную статью, а также в ст. 66 УК РФ, регулирующую назначение наказания за неоконченное преступление, не вносилось.

Также, не подлежат удовлетворению доводы жалобы об учете изменений законодательства, регулирующего ответственность за незаконный оборот наркотических средств, поскольку действующим законодательством наказание за сбыт гашиша массой 24,84 грамма, представляющего ныне значительный размер, усилено, что ухудшает положение осужденного. В таком случае закон обратной силы не имеет и оснований для изменения приговора по данным доводам жалобы не имеется.

Вместе с тем, принимая во внимание приложенные к жалобе осужденного медицинские документы, свидетельствующие о наличии у него ряда тяжелых заболеваний, включая в том числе, инфильтрированный туберкулез левого легкого в фазе распада, Судебная коллегия полагает возможным снизить наказание, назначенное Ежакину по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с учетом состояния его здоровья.

В связи с наличием в действиях Ежакина особо опасного рецидива преступлений отбывать наказание он должен, как и было установлено судом, в колонии особого режима (п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ).

Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона N 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года) не имеется.

Руководствуясь ст. 405, 407, ч. 1 ст. 408 УПК РФ, Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации определила:

приговор Абаканского городского суда Республики Хакасия от 26 октября 2009 года, кассационные определение Верховного Суда Республики Хакасия от 19 января 2010 года в отношении Ежакина В.Л. в части осуждения за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ отменить, производство по делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Снизить наказание, назначенное Ежакину В.В. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, до шести лет лишения свободы.

Считать Ежакина В.В. осужденным по приговору Абаканского городского суда Республики Хакасия от 26 октября 2009 года по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок шесть лет с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий:

Червоткин А.С.

Судьи:

Ведерникова О.Н.

Боровиков В.П.