Решение Федеральной антимонопольной службы от 14 октября 2013 г. N К-1759/13 "По делу о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов"

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия) рассмотрев жалобу ООО "Строительная компания "БашкирГражданСтрой" (далее - Заявитель) на действия Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства" (далее - Заказчик), содержащие признаки нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов, при проведении ЗАО "Сбербанк-АСТ" (далее - Оператор электронной площадки) открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на строительство и реконструкцию автомобильной дороги М-5 "Урал" - от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска. Реконструкция автомобильной дороги М-5 "Урал" - от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска на участке км 1360+000 - км 1375+000, Республика Башкортостан" (I-й пусковой комплекс) (номер извещения 0301100012713000125) (далее - Аукцион), и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498, установила:

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении Оператором электронной площадки Аукциона.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, утвердившего документацию об Аукционе, несоответствующую положениям Закона о размещении заказов.

Представители Заказчика не согласились с доводом Заявителя и сообщили, что при проведении Аукциона Заказчик действовал в соответствии с положениями Закона о размещении заказов.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

В соответствии с извещением о проведении Аукциона, документацией об Аукционе, протоколами, составленными при размещении заказа:

1) извещение о проведении Аукциона размещено на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) 07.08.2013;

2) начальная (максимальная) цена контракта 4 271 261 410 рублей;

3) дата окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе 28.10.2013.

1. Согласно доводам жалобы Заявителя в документацию об Аукционе не внесены изменения в части срока предоставления авансирования, а также в части последующего авансирования в соответствии с размещенным 07.10.2013 на Официальном сайте разъяснением положений документации об Аукционе.

Частью 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов сведениями должна содержать форму, сроки и порядок оплаты товара, работ, услуг.

Согласно пункту 4 изменений документации об Аукционе, опубликованны 08.10.2013 на Официальном сайте "пункты 4.3, 4.4, 4.5 Раздела 4 "Порядок оплаты работ" Приложения N 1 "Проект Государственного контракта" Документации изложить в следующей редакции:

"4.3.Заказчик производит авансирование части стоимости подрядных работ в размере 854 252 282 (Восемьсот пятьдесят четыре миллиона двести пятьдесят две тысячи двести восемьдесят два) рубля после предоставления Подрядчиком запроса и счета на перечисление аванса.

4.4.Последующее авансирование выполняемых работ в размере, установленном п. 4.3. Контракта, Заказчик вправе осуществлять в пределах лимитов бюджетных обязательств, доведенных ему на соответствующий финансовый год, после подтверждения выполнения Подрядчиком предусмотренных Контрактом работ в объеме произведенного авансового платежа (с ограничением общей суммы последующего авансирования не более 70 процентов суммы государственного контракта).

4.5.Подрядчик обязан использовать аванс для оплаты поставок конструкций, материалов в соответствии с проектной документацией. Конкретные расходы в рамках авансового платежа указываются в запросе на получение этих платежей, направляемом Подрядчиком Заказчику".

Таким образом, довод Заявителя о том, что в документацию об Аукционе не внесены изменения в части срока предоставления авансирования, а также в части последующего авансирования, не нашел своего подтверждения.

2. Согласно доводам жалобы Заявителя абзац 4 пункта 9.1 проекта контракта документации об Аукционе лишает подрядчика "средств защиты в силу соглашения сторон о признании Сторонами обстоятельств в порядке статьи 70 АПК РФ".

В соответствии с пунктом 9.1 проекта контракта документации об Аукционе "по взаимному согласию Стороны установили, что отсутствие подписи уполномоченного Заказчиком лица (хотя бы одного лица) в акте по форме КС-2 и справке по форме КС-3, свидетельствует о недействительности этих документов, как составленных с нарушением принятых Сторонами правил, они не влекут правовых последствий, в том числе не влекут обязанности Заказчика по оплате работ. Другие документы, не указанные в настоящем пункте, либо документы, составленные с нарушением установленных сторонами правил, не могут служить основанием для оплаты работ по настоящему Контракту. По соглашению сторон, указанное правило о юридической силе, составленных в одностороннем порядке актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 (недействительности указанных документов), имеет силу соглашения сторон о признании Сторонами обстоятельств в порядке статьи 70 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации".

На заседании Комиссии представители Заказчика пояснили, что указанное положение проекта контракта документации об Аукционе не противоречит положениям Закона о размещении заказов. Вместе с тем, пунктом 20.1. проекта контракта документации об Аукционе установлено, что "спорные вопросы, возникающие в ходе исполнения настоящего Контракта, разрешаются Сторонами путем переговоров. В случае невозможности урегулирования спора мирным путем, спорные вопросы передаются на рассмотрение в арбитражный суд по месту нахождения Заказчика в установленном действующим законодательством Российской Федерации порядке".

Также, по мнению Заявителя, "ссылка на п. 8.21 в п. 9.1 Проекта контракта является не верной".

Согласно пункту 9.1 проекта контракта документации об Аукционе, размещенного 25.09.2013 на Официальном сайте, "Заказчик назначает своего представителя на Объекте, который от его имени 20 числа каждого календарного месяца (по уведомлению Подрядчика, направленному в срок, установленный п. 8.21 настоящего Контракта) осуществляет промежуточную приемку предъявленных Подрядчиком выполненных работ за текущий месяц", при этом пунктом 8.21 проекта контракта документации об Аукционе, размещенного 25.09.2013 на Официальном сайте, установлено следующее: "поставить на строительную площадку материалы и оборудование в соответствии с Проектом, имущество, используемое для исполнения Контракта".

На заседании Комиссии установлено, что в соответствии с опубликованными 11.10.2013 на Официальном сайте изменениями документации об Аукционе в абзац 1 пункта 9.1 проекта контракта документации об Аукционе внесены следующие изменения: "Заказчик назначает своего представителя на Объекте, который от его имени 20 числа каждого календарного месяца (по уведомлению Подрядчика, направленному в срок, установленный п. 8.18 настоящего Контракта) осуществляет промежуточную приемку предъявленных Подрядчиком выполненных работ за текущий месяц. Приемка выполненных работ осуществляется и оформляется в соответствии с действующими СП 78.13330.2012, ВСН 19-89, с составлением соответствующих актов установленной формы КС-2, КС-3, в том числе на электронных носителях, с составлением Акта приемки скрытых работ, составленного по форме Приложения N 8 к настоящему Контракту".

Пунктом 8.18 проекта контракта документации об Аукционе установлено следующее: "пригласить Заказчика для промежуточной приемки выполненных в очередной месяц работ до 20 числа каждого календарного месяца".

Таким образом, Заказчиком устранено несоответствие в части сроков уведомления Заказчика, содержащееся в пункте 9.1 проекта контракта документации об Аукционе до рассмотрения жалобы по существу.

3. Согласно доводам жалобы Заявителя, разъяснение, размещенное на Официальном сайте 07.10.2013, изменяет суть документации об Аукционе, так как в указанном разъяснении установлено, что "расходы по самой реализации и по охране объектов Заказчика несет Подрядчик".

На заседании Комиссии установлено, что согласно пункту 13.8 проекта контракта документации об Аукционе установлено, что "все разобранные после завершения работ временные здания, сооружения и конструкции, используемые для строительства (реконструкции), являются собственностью Заказчика и подлежат реализации Подрядчиком по рыночным ценам, согласованным Заказчиком, при этом Подрядчик обязан возвратить Заказчику вырученные средства". Пунктом 8.15 проекта контракта документации об Аукционе установлено, что "для выполнения работ по настоящему Контракту Подрядчик в счет Контрактной цены, указанной в Статье 3 Контракта принимает на себя обязательства: обеспечить и содержать за свой счет охрану Объекта, материалов, оборудования, стоянки строительной техники и другого имущества и строящихся сооружений, необходимых для строительства (реконструкции) Объекта на строительной площадке, ограждения мест производства работ с момента начала строительства (реконструкции) до подписания акта приемки объекта капитального строительства".

Таким образом, довод Заявителя о том, что разъяснение, размещенное на Официальном сайте 07.10.2013, изменят суть документации об Аукционе, так как в указанном разъяснении установлено, что "расходы по самой реализации и по охране объектов Заказчика несет Подрядчик", не нашел своего подтверждения.

4. По мнению Заявителя, Заказчиком неправомерно включены в сводный сметный расчет по объекту затраты по добровольному страхованию.

На заседании Комиссии представители Заказчика пояснили, что "НДС 18% в размере 9 583 779 руб. на покрытие затрат по добровольному страхованию учтен в составе начальной (максимальной) цены по контракту в соответствии со сводным сметным расчетом, разработанным проектной организацией, который рассмотрен ФАУ "Главгосэкспертиза России" в составе сметной документации при проверке достоверности определения сметной стоимости, и положительным заключением ФАУ "Главгосэкспертиза России" по проверке достоверности определения сметной стоимости объекта".

Вместе с тем, Законом о размещении заказов не регулируются вопросы, связанные с включением затрат в сводный сметный расчет.

4. По мнению Заявителя, Заказчиком в нарушение Закона о размещении заказов не указано расстояние транспортировки грунта.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

На заседании Комиссии представители Заказчика пояснили, что Заказчиком в целях соблюдения положений части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов исключено указание расстояния транспортировки, так как указание данного расстояния обязывает подрядчика транспортировать грунт из определенного места, что может привести к ограничению количества участников размещения заказа.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

5. Согласно доводам жалобы Заявителя, Заказчиком в нарушение Закона о размещении заказов в пункте 11 проекта контракта документации об Аукционе не установлена ответственность Заказчика перед подрядчиком.

Пунктом 11.1 проекта контракта документации об Аукционе установлено, что "Заказчик несёт ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации за ненадлежащее выполнение своих обязательств по настоящему Контракту".

Согласно части 9 статьи 9 Закона о размещении заказов в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Вместе с тем, согласно части 10 статьи 9 Закона о размещении заказов в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом.

Таким образом, довод Заявителя о том, что Заказчиком в нарушение Закона о размещении заказов в пункте 11 проекта контракта документации об Аукционе не установлена ответственность Заказчика перед подрядчиком, не нашел своего подтверждения.

6. Согласно доводам жалобы Заявителя "на остальные конструктивные элементы автодороги, гарантийный срок составляет от 1 до 7 лет, следовательно, после ввода объекта в эксплуатацию обеспечение исполнения государственного контракта в течение гарантийного срока должно уменьшаться по мере окончания гарантийных обязательств на каждый отдельный конструктивный элемент автомобильной дороги".

Согласно пункту 11 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта. Размер обеспечения исполнения контракта не может превышать тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, но не может быть менее чем размер аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), или, если размер аванса превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), размер обеспечения исполнения контракта не может превышать на двадцать процентов размер аванса и не может быть менее чем размер аванса. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик, уполномоченный орган обязаны установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса) или, если размер аванса превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), в размере, не превышающем на двадцать процентов размер аванса, но не менее чем размер аванса. Заказчик, уполномоченный орган вправе определить обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены, а в случае поставок новых машин и оборудования, начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) на поставки которых составляет пятьдесят миллионов рублей и более, поставок медицинского оборудования обязаны определить такие обязательства (в том числе обязательства о предоставлении вместе с новыми машинами и оборудованием гарантий производителя и поставщика на товар) и обязательство о предоставлении вместе с товаром обеспечения гарантии поставщика на товар в размере от двух до десяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Заказчиком в документации об Аукционе установлен размер обеспечения исполнения контракта - 854 252 282 рубля.

Вместе с тем, изменение размера обеспечения исполнения контракта в ходе исполнения контракта подрядчиком Законом о размещении заказов не предусмотрено.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

7. Согласно доводам жалобы Заявителя, в разъяснении положений документации об Аукционе, размещенном на Официальном сайте 26.09.2013 указан следующий запрос о разъяснениях положений документации об Аукционе: "в Проектной документации указано, что автодорога будет проходить вблизи населенных пунктов "на участке вблизи н.п. Старые Богады - км 1360+464 - км 1365+720": "Учитывая общий размер единовременных и текущих затрат к дальнейшему проектированию рекомендуется вариант N 1 с проложением трассы по существующей автодороге с доведением ее геометрических элементов до нормативных параметров. Существующая автодорога проходит по окраине н.п. Старые Богады и Восточный. Общая длина участков прохождения вблизи населенных пунктов составляет 2,4 км. Просим разъяснить, к какой территории согласно проектной документации относится дорога: к населенной или ненаселенной. Участник размещения заказа предполагает "окраина населенного пункта", что дорога относится к территории населенного пункта и следует применять материал II класса, а "вблизи населенного пункта", что дорога не относится к территории населенного пункта и следует применять материал III класса". Заказчиком на указанный запрос о разъяснениях положений документации об Аукционе размещено следующее разъяснение положений документации об Аукционе: "учитывая то, что в районах н.п. Старые Богады и Восточный автодорога проходит за границами населенных пунктов, следует применять материалы с показателем "Удельная эффективная активность естественных радионуклидов - до 1500 Бк/кг".

По мнению Заявителя, в нарушение Закона о размещении заказов Заказчиком не внесены соответствующие изменения в документацию об Аукционе.

На заседании Комиссии установлено, что согласно изменениям, размещенным на Официальном сайте 25.09.2013 Заказчиком в "Сведениях об основных показателях товаров, используемых при выполнении работ по объекту "Строительство и реконструкция автомобильной дороги М-5 "Урал" - от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска. Реконструкция автомобильной дороги М-5 "Урал" - от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска на участке км 1360+000 - км 1375+000, Республика Башкортостан (1 пусковой комплекс)" документации об Аукционе установлено, в том числе следующее: "Удельная эффективная активность естественных радионуклидов - до 1500 Бк/кг".

Заявителем на заседание Комиссии не представлено доказательств того, что вышеуказанное разъяснение положений документации об Аукционе изменяет суть документации об Аукционе.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

На основании изложенного и руководствуясь частью 5 статьи 17, частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов, Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498, Комиссия решила:

Признать жалобу ООО "Строительная компания "БашкирГражданСтрой" необоснованной.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.