Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 23 октября 2013 г. N 81-АПУ13-49 Суд изменил приговор и смягчил назначенное наказание, поскольку суд установил факт сбыта осужденным наркотического средства в крупном размере, а не в особо крупном размере

Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 23 октября 2013 г. N 81-АПУ13-49

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Боровикова В.П.,

судей Воронова А.В., Ситникова Ю.В.,

с участием осуждённого Быхкалова Д.В.,

адвоката Корчугановой Н.В.,

прокурора Кечиной И.А.,

при секретаре Малаховой Е.И.

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осуждённого Быхкалова Д.В. и адвоката Корчугановой Н.В. на приговор Кемеровского областного суда от 10 июля 2013 года, которым

Быхкалов Д.В., ..., несудимый,

осуждён по ч. 2 ст. 210 УК РФ с применением ст.ст. 62 и 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы с ограничением свободы на 6 месяцев, по п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 г. N 87-ФЗ, по факту сбыта наркотических средств С., Ф. и Г. с применением ст.ст. 62 и 64 УК РФ к 7 годам лишения свободы, по п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 г. N 87-ФЗ, по факту сбыта наркотических средств Ф., С., К., X., Б. с применением ст.ст. 62 и 64 УК РФ к 7 годам лишения свободы, по п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 г. N 87-ФЗ, по факту сбыта наркотических средств П., Ш. с применением ст.ст. 62 и 64 УК РФ к 7 годам лишения свободы, по п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 г. N 87-ФЗ, по факту сбыта наркотических средств Т., Г., С. с применением ст.ст. 62 и 64 УК РФ к 7 годам лишения свободы, по п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 г. N 87-ФЗ, по факту сбыта наркотических средств К. с применением ст.ст. 62 и 64 УК РФ к 7 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 и п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 г. N 87-ФЗ) с применением ст.ст. 62, 64 и 66 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 30 и п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 г. N 87-ФЗ) с применением ст.ст. 62, 64 и 66 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 174.1 УК РФ с применением ст. 62 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначено 12 лет лишения свободы с ограничением свободы на 6 месяцев с отбыванием основного наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии со ст. 53 УК РФ на него возложены определённые обязанности и установлены соответствующие ограничения как за единичное преступление, так и по совокупности преступлений.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Боровикова В.П., объяснения осуждённого Быхкалова Д.В. и адвоката Корчугановой Н.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, выступление прокурора Кечиной И.А., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия установила:

согласно приговору Быхкалов Д.В. осуждён за участие в преступном сообществе и незаконный сбыт наркотических средств организованной группой, в особо крупном размере.

Он также осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой, в особо крупном размере.

Кроме того, он осуждён за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств организованной группой, в особо крупном размере и за легализацию денежных средств, приобретённых в результате совершённых преступлений.

Преступления совершены в период с февраля 2011 года по 29 марта 2012 года в г. ... и г. ... области при указанных в приговоре обстоятельствах.

Преступления связаны с незаконными операциями наркотического средства - 4-этилнафталин-1-ил-(1-пентил-1-Н-индол-3-ил) метанон (JWH-210), относящегося к производному наркотического средства JWH-122.

В апелляционной жалобе осуждённый Быхкалов Д.В. ставит вопрос об изменении приговора и о снижении назначенного ему срока наказания до минимально допустимого, не ссылаясь при этом на конкретные доводы. В дополнениях к апелляционной жалобе осуждённый Быхкалов Д.В. просит "приговор отменить и освободить из-под стражи". По его мнению, назначенное ему наказание подрывает доверие к институту досудебного соглашения. Получив от него необходимую информацию, сторона обвинения и суд не учли его интересы, направив его в места лишения свободы на 12 лет, где его ждёт незавидная участь. Осуждённый полагает, что суд неправильно применил уголовный закон, осудив его за сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

При этом он указал, что Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 г. N 1002 признано утратившим силу Постановление Правительства РФ от 7 февраля 2006 г. N 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации", в котором установлены новые размеры наркотических средств.

Согласно последнему нормативному акту для (4-Метилнафталин-1-ил) (1-пентил-1-Н-индол-З-ил) метанон (JWH-122) и его производных особо крупным размером будет являться размер свыше 500 грамм, а вес свыше 0,25 грамм будет являться крупным.

Осуждённый обращает внимание на то, что ни по одному эпизоду, за которые он осуждён, вес наркотического средства не относится к особо крупному, а по эпизоду от 18 октября 2011 г. (сбыт К. 0,24 грамма указанного выше вещества) вес не достигает крупного размера.

Осуждённый Быхкалов Д.В. считает, что в обжалуемом приговоре содержится неверное, на его взгляд, указание на сбыт наркотического средства без упоминания, какое это средство, предусмотрено ли это средство Перечнем наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, или является аналогом, либо производным наркотического средства, предусмотренного указанным Перечнем. Не учтено, что 4-этилнафталин-1-ил (1-пентил-1-Н-индол-3-ил) метанон (JWH-122) не является наркотическим средством, предусмотренным Перечнем наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации. Согласно обвинительному заключению он обвиняется в сбыте производного наркотического средства.

В соответствии со ст. 228.1 УК РФ уголовная ответственность наступает за незаконные производство, сбыт или пересылку наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

Из примечания к Постановлению Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 следует, что значительный, крупный и особо крупный размеры аналогов наркотических средств и психотропных веществ соответствуют значительному, крупному и особо крупному размерам наркотических средств и психотропных веществ, аналогами которых они являются.

Осуждённый утверждает, что в соответствии со ст. 308 и 317.7 ч. 6 УПК РФ в приговоре суд обязан указать, какое вещество являлось предметом сбыта и следует ли его относить к наркотическим средствам, аналогам наркотического средства или его производным.

Он также выражает несогласие с тем, что реализуемое им вещество относится к наркотическим либо является производным от него.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Корчуганова Н.В. ставит вопрос об отмене приговора в отношении Быхкалова Д.В. и о прекращении производства по делу.

Она полагает, что в действиях её подзащитного отсутствует состав преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ.

Его действия ранее могли считаться преступлением (при этом идёт ссылка на Постановление Правительства РФ от 30 июня 1998 г. N 681).

Защитник признаёт, что реализуемое Быхкаловым Д.В. вещество - 4-этилнафталин-1-ил-(1-пентил-1-Н-индол-Зил) метанол (JWH-210) - действительно могло быть признано производным наркотического средства (4-метилнафталин-1-ил) (1-пентил-1-Н-индол-З-ил) метанол (JWH-122).

Однако, по её мнению, со вступлением 1 декабря 2012 г. в законную силу Постановления правительства Российской Федерации от 19 ноября 2012 г. N 1178 "О внесении изменения в перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации" оно таковым не является.

В нём указано, что "Производные наркотических средств и психотропных веществ являются веществами синтетического или естественного происхождения, которые не включены самостоятельными позициями в государственный реестр лекарственных средств или в настоящий перечень, химическая структура которых образована заменой (формальным замещением) одного или нескольких атомов водорода, галогенов и (или) гидроксильных групп в химической структуре соответствующего наркотического средства или психотропного вещества на иные одновалентные и (или) двухвалентные атомы или заместители (за исключением гидроксильной и карбоксильной групп), суммарное количество атомов углерода в которых не должно превышать количество атомов углерода в исходной химической структуре соответствующего наркотического средства или психотропного вещества". Тем самым, как считает защитник, установлена правовая определённость в понятии "производные наркотических средств".

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Кадочникова Е.С. приводит суждения относительно несостоятельности позиции их авторов.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, а также возражения на них, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор по следующим основаниям.

Согласно приговору суд признал установленным, что 18 октября 2011 г. Быхкалов Д.В. совместно с другими сбил К. наркотическое средство - 4-этилнафталин-1-ил-(1-пентил-Н-индол-З-ил) метанон (JWH- 210), - относящееся к производному наркотического средства JWH-122, массой 0,24 грамм, что следует считать особо крупным размером.

Это было совершено в составе организованной группы - преступное сообщество.

Данные действия были объединены единой квалификацией по п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ совместно с действиями осуждённого, которые связаны со сбытом указанного выше наркотического вещества Ф., С., X. и Б. в особо крупном размере - 0,404 грамм, 0,307 грамм, 0,935 грамм, 0,963 грамм соответственно (в составе организованной группы).

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2009 г. N 1186 "О внесении изменений в некоторые Постановления Правительства Российской Федерации по вопросам, связанным с оборотом наркотических средств" (изменения касались Постановлений Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 г. N 681, от 7 февраля 2006 г. N 76, от 3 сентября 2004 г. N 454). Указанными нормативными актами пополнился список наркотических средств, оборот которых был запрещён в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список 1), где также был установлен крупный и особо крупный размеры.

4-металнафталин-1-ил) (1-пентил-1-Н-индол-3-ил) метанон (JWH-122) и производные от него являлись наркотическим средством. Было принято считать крупным размером 0,25 грамм. Изложенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что К. было сбыто наркотическое средство в крупном размере, а поэтому в приговор необходимо (в описательно-мотивировочную часть) внести соответствующее дополнение по данному факту.

В связи с уменьшением объёма обвинения в приведённой выше единой юридической квалификации действий осуждённого по п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в целом квалификация с учётом объединения в ней и других приобретателей наркотического средства не изменяется) по данному уголовному закону следует снизить срок назначенного наказания.

Вместе с тем необходимо заново назначить срок окончательного наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ с учётом внесённых выше изменений, приняв при этом во внимание все юридически значимые для решения вопроса о назначении наказания обстоятельства, указанные в приговоре, в более полной мере.

В остальной части приговор необходимо оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Как следует из приговора, Быхкалов Д.В. признан виновным в том, что в определённое время вместе с другими лицами он незаконно сбывал наркотическое средство - 4-этилнафталин-1-ил-(1-пентил-1-Н-индол-3-ил) метанон (JWH-210), относящееся к производному наркотического средства JWH-122 в следующих размерах: 0,433 грамм; 0,383 грамм; 0,353 грамм; 0,404 грамм; 0,307 грамм; 0,935 грамм; 0,963 грамм; 0,403 грамм; 0,389 грамм; 0,406 грамм; 1, 567 грамм; 0,748 грамм; 0,39 грамм; 4,483 грамм; 0,751 грамм.

Кроме того, он осуждён за покушение на незаконный сбыт указанного выше наркотического средства в размере 0,763 грамм и за приготовление к незаконному сбыту данного наркотического средства в размере 1436,85 грамм.

Таким образом, всякий раз осуждённый совместно с другими лицами сбывал свыше 0,25 грамм оспариваемого наркотического средства, что, как указано в Постановлении Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2009 г. N 1186, следует относить к крупному размеру.

Несостоятельным является довод осуждённого о необходимости исходить из размеров, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 г. N 1002. Данное постановление вступило в законную силу с 1 января 2013 г. в свете применения ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 г. N 18-ФЗ. При этом необходимо отметить, что наказание за незаконный оборот наркотических средств в крупном размере по действующему законодательству является более суровым по сравнению с аналогичным уголовным законом в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 г. N 87-ФЗ за сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Не основано на законе и фактических данных суждение авторов апелляционных жалоб об отсутствии в действиях осуждённого оспариваемого ими состава преступления.

Прежде всего, необходимо учитывать, что дело рассмотрено в особом порядке (досудебное соглашение о сотрудничестве).

Согласно ст. 389.27 УПК РФ "Основаниями отмены или изменения судебных решений, вынесенных... в порядке, предусмотренном главами 40 и 40.1 настоящего Кодекса, являются основания, предусмотренные пунктами 2-4 статьи 389.15 настоящего Кодекса", из чего следует, что оспариваемый обвинительный приговор не может быть предметом исследования с точки зрения несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В апелляционных жалобах речь идёт о том, что вещество, сбытое осуждённым, не является наркотическим, оно не является его производным, то есть оспариваются фактические обстоятельства.

Для установления данного факта требуются специальные познания. Только экспертным путём можно разрешить данный вопрос. Суждения адвоката - со ссылкой на соответствующий нормативный акт с описанием молекулярного состава вещества с наглядным изображением - по этому поводу носят произвольный характер.

В деле имеются заключения соответствующего эксперта, где содержатся выводы о том, что 4-этилнафталин-1-ил-(1-пентил-1-Н-индол-3-ил) метанон (JWH-210) является наркотическим средством, относящимся к производному наркотического средства JWH-122.

Приговор соответствует ст. 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым (за исключением внесённых изменений).

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 и 389.35 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Кемеровского областного суда от 10 июля 2013 года в отношении Быхкалова Д.В. изменить и признать факт сбыта осуждённым К. наркотического средства в крупном размере.

Снизить Быхкалову Д.В. срок назначенного по п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 г. N 87-ФЗ, по факту сбыта наркотических средств Ф., С., К., X. и Б. с применением ст.ст. 62 и 64 УК РФ наказания до 6 лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 210, п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1, п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1, п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1, п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1, п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 и п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30 и п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 174.1 УК РФ, путём частичного сложения наказаний осуждённому Быхкалову Д.В. окончательно назначить 9 лет лишения свободы с ограничением свободы на 6 месяцев с отбыванием основного наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор в отношении Быхкалова Д.В. оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Приговор и апелляционное определение могут быть обжалованы в порядке надзора в Президиум Верховного Суда Российской Федерации в течение одного года со дня их вступления в законную силу.

Председательствующий

Боровиков В.П.

Судьи

Воронов А.В.

Ситников Ю.В.