Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 ноября 2013 г. N 46-Д13-23 Суд отменил приговор, вынесенный в отношении осужденного за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, и прекратил производство по делу в связи с отсутствием в деяниях состава преступления, признав за осужденным право на реабилитацию

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 ноября 2013 г. N 46-Д13-23

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Журавлева В.А.,

судей Земскова Е.Ю., Семенова Н.В.

при секретаре Воронине М.А.

рассмотрела в судебном заседании надзорную жалобу осужденного Гайнанова Р.Ш. о пересмотре приговора Похвистневского районного суда Самарской области от 19 августа 2011 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 19 октября 2011 года и постановления президиума Самарского областного суда от 21 марта 2013 года.

Заслушав доклад судьи Земскова Е.Ю., выступление осужденного Гайнанова Р.Ш., адвоката Шаповаловой Н.Ю. в поддержание доводов жалобы, мнение представителя Генеральной прокуратуры РФ прокурора Лох Е.Н., Судебная коллегия установила:

по приговору Похвистневского районного суда Самарской области от 19 августа 2011 года

Гайнанов Р.Ш., ..., судимый:

28.10.2004 г. по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

14.03.2007 г. по ч. 1 ст. 228 УК РФ, ст. 70 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы. Освобожден 11.06.2009 г. по отбытию наказания;

12.10.2009 г. по ч. 2 ст. 330, ч. 3 ст. 68 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы. Освобожден 28.10.2010 года по отбытию наказания;

25.07.2011 г. по ч. 1 ст. 139 УК РФ к исправительным работам на 9 месяцев с удержанием из заработка 5 процентов ежемесячно в доход государства,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 25.07.2011 года окончательно Гайнанову назначено 4 года 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 19 октября 2011 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Самарского областного суда от 21 марта 2013 года приговор и кассационное определение оставлены без изменения.

По приговору суда Гайнанов признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Преступление осужденным совершено 21 апреля 2011 года в г. ... области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Гайнанов оспаривает законность и обоснованность состоявшихся в отношении него судебных решений и просит об их пересмотре, указывая, что наркотические средства Кравцеву он не сбывал, ранее сбытом наркотиков он не занимался, а все действия сотрудников органа внутренних дел, совершенные в отношении него, являются незаконными.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия считает жалобу подлежащей удовлетворению.

Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 года "О защите прав человека и основных свобод" каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.

В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.

Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Гайнановым наркотических средств, сотрудниками органа внутренних дел была использована помощь К. действовавшего в рамках проводимого оперативного мероприятия. При этом, как следует из материалов дела, оперативное мероприятия в отношении Гайнанова 21 апреля 2011 года проводилось на основании имевшейся у сотрудников органа внутренних дел информации о том, что Гайнанов Р.Ш., проживающий в г. ... по ул. ... д. ..., незаконно сбывает запрещенное к обороту наркотическое средство - героин по цене за один "чек" - ... рублей, за два "чека" - ... рублей. Об этом свидетельствует имеющийся в материалах дела рапорт, составленный оперуполномоченным НОН ОВД по г.о. ... и м.р. ... - Ш.

Кроме этого суд сослался в приговоре на показания свидетелей - сотрудников органа внутренних дел Ш., М., К. об обстоятельствах проверочной закупки, а также на материалы оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности".

Вместе с тем, согласно п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В силу ст. 7 указанного закона основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Таким образом, необходимым условием законности проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия является соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", и выполнение требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которым, проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

При этом результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Однако, признавая Гайнанова виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств 21 апреля 2011 года, суд не принял во внимание, что в имеющихся материалах оперативно-розыскной деятельности, в том числе и в рапорте сотрудника органа внутренних дел, отсутствуют конкретные сведения о том, что Гайнанов занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему. Указанная информация не отражала подробностей предполагаемой противоправной деятельности Гайнанова, не была подтверждена результатами наблюдения за Гайнановым, контролем его переговоров, то есть способами, позволяющими убедиться в наличии умысла на сбыт наркотических средств, сформированного независимо от действий сотрудников правоохранительных органов.

Не могут свидетельствовать о наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния и показания сотрудника уголовного розыска К., который при допросе в качестве свидетеля показал, что 21 апреля 2011 года по просьбе оперативного сотрудника Ш. принял участие в проверочной закупке у ранее ему незнакомого Гайнанова. В служебном кабинете оперативный сотрудник ОВД по г.о. ... - М. дал ему сотовый телефон, набрав номер Гайнанова. В разговоре с Гайнановым, К., представившись жителем с. ... сообщил о желании срочно приобрести наркотическое средство, так как он является наркозависимым лицом и в настоящее время "болеет". Одновременно он назвал Гайнанову лиц, употребляющих наркотические средства, которые порекомендовали обратиться к нему за приобретением наркотического средства. Гайнанов согласился и назначил встречу около магазина ... После этого оперуполномоченный М. показал ему фотографию Гайнанова, и он направился на встречу с осужденным, у которого за ... рублей приобрел 1 пакетик героина.

Таким образом, из показаний свидетеля К. следует только тот факт, что именно его обращение к Гайнанову, с которым он ранее не был знаком, побудило осужденного согласиться продать наркотическое средство.

При этом каких-либо сведений о том, что Гайнанов, являясь наркозависимым лицом, ранее занимался сбытом наркотических средств или готовился к сбыту, имея при себе наркотическое средство, в показаниях свидетеля К. не содержится.

Что же касается показаний сотрудников органа внутренних дел М., Ш., то они подтверждают вывод о недостаточности сведений в отношении Гайнанова о причастности к сбыту наркотических средств, которые имелись на момент принятия решения о проведении проверочной закупки, поскольку, как следует из показаний свидетелей, 21 апреля Гайнанов задержан не был, информация в отношении него дополнительно перепроверялась: за ним было установлено наблюдение, планировалось проведение повторной проверочной закупки, а поводом для задержания 27 апреля явились не результаты проверочной закупки от 21.04.2011 года, а информация об употреблении им наркотических средств в кругу друзей (л.д. 221).

Между тем, для проведения ОРМ требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести проверочную закупку.

Однако такие данные, позволяющие утверждать, что Гайнанов готовился совершить преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, и совершил бы его без вмешательства сотрудников УФСКН, отсутствуют как в приговоре, так и в материалах уголовного дела.

При таких обстоятельствах, следует признать, что оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки наркотических средств у Гайнанова 21 апреля 2011 года было проведено при отсутствии предусмотренных ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" законных оснований, поскольку по настоящему делу отсутствуют доказательства того, что до обращения к нему К., Гайнанов занимался распространением наркотических средств.

Сам по себе рапорт сотрудника органа внутренних дел о том, что Гайнанов занимается незаконным сбытом, который ничем иным не подтвержден, а также не исследован судом, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимается незаконным сбытом наркотических средств и совершил бы данное преступление без вмешательства оперативного сотрудника.

Из требований справедливого суда согласно ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, Судебная коллегия находит действия органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность, выразившуюся в проведении проверочной закупки 21 апреля 2011 года, незаконными, в связи с чем, не могут быть признаны допустимыми доказательствами как результаты оперативно-розыскного мероприятия, так и другие производные от них доказательства.

В силу п. 9 ч. 2 ст. 381 УПК РФ подлежащей применению в нормативном единстве с ч. 1 ст. 409 УПК РФ обоснование приговора недопустимыми доказательствами является основанием для отмены в порядке надзора приговора и последующих судебных решений.

При таких обстоятельствах судебные решения в отношении Гайнанова подлежат отмене, а дело - прекращению за отсутствием в деянии состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Похвистневского районного суда Самарской области от 19 августа 2011 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 19 октября 2011 года, постановление президиума Самарского областного суда от 21 марта 2013 года в отношении Гайнанова Р.Ш. отменить, дело прекратить за отсутствием состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Гайнанова Р.Ш. из-под стражи освободить.

Признать за Гайнановым Р.Ш. право на реабилитацию.

Председательствующий

В.А. Журавлев

Судьи

Е.Ю. Земсков

Н.В. Семенов