Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 14 ноября 2013 г. N 85-Д13-27 Суд изменил приговор и исключил из него осуждение по двум эпизодам за покушение на сбыт наркотических средств, поскольку при проведении проверочной закупки оперативными сотрудниками был выявлен факт сбыта осужденным наркотического средства и дальнейшие действия, связанные с повторным проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденного с целью документирования его преступной деятельности, не являлись необходимыми

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 14 ноября 2013 г. N 85-Д13-27

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Борисова В.П.,

судей Ламинцевой С.А. и Валюшкина В.А..

при секретаре Белякове А.А.

рассмотрела в судебном заседании надзорную жалобу адвоката Дашук Н.В. в интересах осуждённого Ивочкина Р.Э. о пересмотре приговора Обнинского городского суда Калужской области от 24 июля 2012 г., кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Калужского областного суда от 12 октября 2012 г. и постановления президиума Калужского областного суда от 24 июля 2013 г.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Ламинцевой С.А., объяснения осуждённого Ивочкина Р.Э. по доводам надзорной жалобы адвоката, мнение прокурора Киселёвой М.А., полагавшей, что надзорная жалоба адвоката удовлетворению не подлежит, а судебные решения надлежит оставить без изменения, Судебная коллегия установила:

по приговору Обнинского городского суда Калужской области от 24 июля 2012 г.

Ивочкин Р.Э., ..., ранее не судимый,

осуждён:

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к штрафу в размере 30 тыс. рублей;

по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 2 ст. 71 УК РФ постановлено наказание в виде лишения свободы и штраф исполнять самостоятельно.

Срок наказания исчислен с 24 июля 2012 г. Взят под стражу в зале суда.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Калужского областного суда от 12 октября 2012 г. приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Калужского областного суда от 24 июля 2013 г. судебные решения в отношении Ивочкина Р.Э. оставлены без изменения.

Ивочкин Р.Э. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления им совершены 13 декабря 2011 г., 17 января, 19 января и 30 января 2012 г. в г. ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе адвокат Дашук Н.В., оспаривая обоснованность осуждения Ивочкина Р.Э., указывает на то, что действия осуждённого, связанные со сбытом 17 и 19 января 2012 г. наркотических средств были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов. Утверждает, что в деле отсутствует постановление о проведении 17 января 2012 г. оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", что исследование вещества, приобретённого 17 января 2012 г., было проведено лишь 25 января 2012 г. Просит об изменении приговора со смягчением назначенного Ивочкину Р.Э. наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы адвоката Дашук Н.В., Судебная коллегия находит, что состоявшиеся судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

Правильность осуждения Ивочкина Р.Э. по ч. 1 ст. 228 УК РФ и правильность наказания, назначенного ему за это преступление, не оспаривается в жалобе.

В обоснование вывода о виновности Ивочкина Р.Э. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере суд в приговоре сослался на показания свидетелей, заключения экспертов, протоколы следственных действий и иные документы, в том числе на доказательства, полученные в результате проверочных закупок, проведённых 13 декабря 2011 г., 17 и 19 января 2012 г.

Между тем, суд не учёл положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При этом, согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Эти требования закона по настоящему делу не соблюдены.

Из материалов уголовного дела усматривается, что для получения доказательств сбыта Ивочкиным Р.Э. наркотических средств сотрудниками ОПНОН ... ОРЧ УР УМВД России по ... была использована помощь лица под псевдонимом "П.", действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий.

При наличии оснований, предусмотренных п. 1 ч. 2 ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", 13 декабря 2011 г. была проведена проверочная закупка в отношении Ивочкина Р.Э. по месту жительства последнего (т. 1, л.д. 28).

При подтверждении вышеуказанной информации, то есть при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии соответствия её задачам, перечисленным в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", к числу которых относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 13 декабря 2011 г. сотрудники ОПНОН ... ОРЧ УР УМВД России по ... уже выявили инкриминируемое Ивочкину Р.Э. деяние, они не пресекли его действия, имея такую возможность, а вновь с помощью лица под псевдонимом "П." провели аналогичные оперативные мероприятия (т. 1, л.д. 48, 67).

Дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не вызывалось необходимостью, так как не имело своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, каких-либо новых результатов достигнуто не было. При этом, как следует из материалов уголовного дела, лицо, у которого Ивочкин Р.Э. приобретал наркотическое средство для дальнейшей продажи, было установлено лишь 30 января 2012 г. в ходе допроса Ивочкина Р.Э.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

При таких условиях Судебная коллегия считает, что факты сбыта Ивочкиным наркотического средства - марихуаны 17 и 19 января 2012 г. нельзя считать подтверждёнными допустимыми доказательствами.

Это обстоятельство оставили без внимания суды первой, кассационной инстанций и президиум Калужского областного суда.

Таким образом, Судебная коллегия соглашается с доводами, изложенными в надзорной жалобе адвоката Дашук Н.В.

Кроме того, Судебная коллегия считает необходимым внести в указанные выше судебные решения изменения, касающиеся квалификации действий Ивочкина.

Как следует из приговора, действия Ивочкина Р.Э. по эпизодам 13 декабря 2011 г., а также 17 и 19 января 2012 г. оценены судом как единое продолжаемое преступление, а именно покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

С учётом изложенного выше Судебная коллегия находит, что из осуждения Ивочкина Р.Э. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ следует исключить осуждение по эпизодам 17 и 19 января 2012 г.

При таком изменении судебных решений Судебная коллегия не может согласиться с правильностью квалификации действий Ивочкина по эпизоду 13 декабря 2011 г. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, при этом Судебная коллегия исходит из следующего.

Согласно приговору Ивочкин по этому эпизоду признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства-марихуаны, масса которого в пересчёте на сухое вещество составляет 0,72 г.

Этот размер марихуаны не является крупным для целей ст. 228.1 УК РФ ни в соответствии с ранее действовавшим постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 г. N 76, ни в соответствии с постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 г. N 1002.

При таких условиях действия Ивочкина по эпизоду 13 декабря 2011 г. следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 19 мая 2010 г. N 87-ФЗ) на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 19 мая 2010 г. N 87-ФЗ).

Кроме того, согласно формулировке предъявленного обвинения и обвинительному заключению действия Ивочкина Р.Э. по эпизоду 13 декабря 2011 г. квалифицированы органами следствия по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, в связи с чем квалификация его действий по этому эпизоду по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 ухудшает его положение, нарушает его право на защиту, что недопустимо.

Наказание Ивочкину по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ Судебная коллегия назначает в соответствии с требованиями закона, соразмерно содеянному и данным о личности виновного.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Обнинского городского суда Калужской области от 24 июля 2012 г., кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Калужского областного суда от 12 октября 2012 г. и постановление президиума Калужского областного суда от 24 июля 2013 г. в отношении Ивочкина Р.Э. изменить:

исключить из осуждения его по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ осуждение по эпизодам от 17 и 19 января 2012 г.;

переквалифицировать его действия по эпизоду 13 декабря 2011 г. с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 19 мая 2010 г. N 87-ФЗ) на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 19 мая 2010 г. N 87-ФЗ), по которой с применением ст. 64 УК РФ назначить наказание в виде лишения свободы на 2 года в исправительной колонии общего режима.

Наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб. исполнять самостоятельно.

В остальном указанные судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Борисов В.П.

Судьи

Ламинцева С.А.

Валюшкин В.А.