Решение Арбитражного суда г. Москвы от 5 ноября 2013 г. N А40-95964/2013

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть объявлена 29 октября 2013 г.

Решение изготовлено в полном объеме 05 ноября 2013 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В. (84-901)

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полищук А.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело

по заявлению: ФКУ Упрдор "Енисей"

к ответчику/заинтересованному лицу: ФАС России

третьи лица: 1) ООО "ГеоСтрой", 2) ООО "РТС-тендер"

о признании незаконным и отмене решения от 04.04.2013 г. по делу N К-452/13,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Жукова Е.С. (дов N ИА/26404/13 от 09.07.2013 г. 

от третьих лиц: не явились, извещены, установил:

ФКУ Упрдор "Енисей" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать недействительными решение Федеральной антимонопольной службы от 04.04.2013 года по делу N К-452/13 о нарушении законодательства о размещении заказов, рсх N ГЗ/00880 от 09.04.2013 года и Предписание ФАС России от 09 апреля 2013 года по делу N К-452/13 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, исх. N ГЗ/00881 от 09.04.2013 года и отменить их. 

В обоснование заявленных требований ФКУ Упрдор "Енисей" ссылается на то, что оспариваемые решение ФАС России от 04 апреля 2013 года по делу N K-452/1J3 о нарушении законодательства о размещении заказов, исх. N ГЗ/00880 от 09.04.2013 г., и предписание антимонопольного органа по делу N К-452/13 от 04.04.2013 года об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, исх. номер ГЗ/00881 от 09.04.2013 г., не соответствуют действующему законодательству, части 4 статьи 11, части 2.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6, ч.ч. 2, 3 статьи 19.1, п. 6.1 части 3 ст. 41.6, ч.ч. 4, 5 ст. 41.7, п. 1 ч. 4 ст. 41.6, ч. 9 ст. 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", части 1 статьи 706, 368 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 5, 8, 13 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", и нарушает законные права и интересы ФКУ Упрдор "Енисей" при осуществлении экономической (производственно-финансовой деятельности). 

Ответчик по заявлению возражает, ссылаясь на отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя. 

Представители 3-х лиц, извещенные надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. 

Дело рассмотрено в отсутствие представителей 3-х лиц, в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ. 

Выслушав представителя ответчика, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Согласно ч. 1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. 

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации. 

В соответствии с приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498 создана Комиссия по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия ФАС России). На комиссию ФАС России возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. 

Согласно положениям, содержащимся в статье 17 и главе 8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд. 

Из содержания частей 1, 2 и 4 статьи 57 Закона о размещении заказов следует, что любой участник размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии (далее - Заказчик), при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, путем направления письменной жалобы в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, со дня проведения аукциона или со дня рассмотрения и оценки котировочных заявок. 

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о размещении заказов установлен статьей 17 и главой 8 Закона о размещении заказов. 

Судом установлено, что оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом в пределах его компетенции. 

Как следует из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ООО "ГеоСтрой" на действия ФКУ "Управление автомобильной магистрали М-54 "Енисей" Федерального дорожного агентства" (далее - Заявитель, Заказчик), содержащие признаки нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов, при проведении ФКУ "Управление автомобильной магистрали М-54 "Енисей" Федерального дорожного агентства" открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-54 "Енисей" - от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией, участок км 625+000 - км 635+000 Красноярский край (номер извещения 0312100005613000005) (далее - Аукцион). 

В результате рассмотрения жалобы и осуществления Комиссией ФАС России внеплановой проверки в соответствии с частями 4-6 статьи 17 Закона о размещении заказов было вынесено решение от 04.04.2013 N К-452/13, о нарушении Заказчиком требований законодательства Российской Федерации о размещении заказов. 

В силу пункта 1 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов, при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части 1 статьи 17 Закона о размещении заказов лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, оператору электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов. 

04.04.2013 на основании вышеназванного Решения Оператору электронной площадки, Заказчику выдано предписание N К-452/13 об устранении нарушений Закона о размещении заказов. 

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о размещении заказов кроме указанных в частях 1-3 статьи 11 Закона о размещении заказов требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа. 

В соответствии с частью 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта. При этом Законом о размещении заказов предусмотрен исчерпывающий перечень условий исполнения контракта, которые Заказчик вправе установить в документации об открытом аукционе в электронной форме. 

Частью 5 статьи 41.6 Закона о размещении заказов установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частями 3 и 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов сведениями должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 Закона о размещении заказов. 

Требование, установленное Заказчиком пунктом 2 изменений от 15.03.2013 N 1 в документацию об Аукционе о том, что "подрядчик при исполнении настоящего Контракта может привлечь субподрядные организации, при этом общий объём работ, передаваемых подрядчиком на субподряд не должен превышать 20% от стоимости Контракта", является одним из существенных условий исполнения государственного контракта и подразумевает ограничение на привлечение субподрядных организаций, что противоречит части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов. 

Поскольку генподрядчик является субъектом предпринимательской деятельности он вправе привлекать для выполнения работ третьи организации (субподрядчиков). Установление в документации об Аукционе требования о том, что общий объем работ, передаваемых подрядчиком на субподряд не должен превышать 20 % от стоимости Контракта, ограничивают генподрядчика в осуществлении им свободной предпринимательской деятельности. 

Кроме того, статьей 11 Закона о размещении заказов не предусмотрена возможность установления в документации об аукционе требования о выполнении работ по контракту лично. 

Помимо прочего, данное требование установлено относительно потенциальных поставщиков по предмету Аукциона в электронной форме. 

Согласно части 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. 

В соответствии с частью 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком. 

Таким образом, вопрос привлечения третьих лиц - субподрядных организаций решается самостоятельно генеральным подрядчиком - поставщиком. 

Довод Заявителя о правомерности установления требования по предоставлению вместе с безотзывной банковской гарантией обязательного приложения - заверенной копии лицензии банка, выдавшего безотзывную банковскую гарантию, не принимается судом, поскольку не соответствует требованиям Закона о размещении заказов. 

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о размещении заказов кроме указанных в частях 1-3 статьи 11 Закона о размещении заказов требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 Закона о размещении заказов требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

В соответствии с частью 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией. 

Согласно подпункту 14.3 пункта 14 документации об Аукционе установлено "банковская гарантия должна иметь следующие приложения: копия лицензии на имя гаранта с перечнем операций, право на осуществление которых предоставлено гаранту; копия документа, подтверждающего полномочия лица на подписание банковской гарантии; копи учредительных документов гаранта". 

Предоставление каких-либо иных документов одновременно с безотзывной банковской гарантией не предусмотрено Законом о размещении заказов. 

На официальном сайте Центрального банка Российской Федерации содержится доступная для ознакомления информация о лицензиях выданных Центральным банком Российской Федерации кредитным организациям. 

Таким образом, установление Заказчиком в документации об Аукционе в электронной форме требования о предоставлении с безотзывной банковской гарантией заверенной копии лицензии банка, выдавшего безотзывную банковскую гарантию, копию учредительных документов банка, копию документов, подтверждающих полномочия лиц на подписание банковской гарантии, является нарушением части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов. 

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, не может быть принят судом, так как противоречит фактическим обстоятельствам дела. 

В силу части 1 статьи 41.6 документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона о размещении заказов. 

Согласно части 1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. 

Пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта, в том числе, требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчикам или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться. 

В соответствии с документацией об Аукционе первая часть заявки на участие в Аукционе должна содержать конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об Аукционе в соответствии с требованиями к качеству, техническим характеристикам товаров, установленных, в том числе, приложением N 7 документации об Аукционе.

В указанном приложении установлены, в том числе требования к качеству, техническим характеристикам товаров (материалов), используемых при выполнении работ по строительству автомобильной дороги. 

Вместе с тем, разъяснением положений документации об Аукционе, размещенном 22.02.2013 на Официальном сайте, установлено следующее: "указывать все перечисленные группы грунтов с указанием характеристик грунтов по их разновидностям по ГОСТ 25100 - 2011 (Классификация грунтов), соответствующих каждой группе грунтов определенных для использования при устройстве слоев земляного полотна". 

Однако, в том числе, в ГОСТ 25100-2011 "Грунты. Классификация" отсутствует такое понятие, как "группа грунта". Кроме того, не указано, какие именно характеристики предлагаемого к использованию при выполнении работ товара, установленные в ГОСТах, необходимо предоставить в составе первой части заявки на участие в Аукционе, что не позволяет однозначно определить их соответствие потребностям Заказчика. 

Заказчик должен обеспечить публичность и открытость торгов, единые и понятные для участников требования к Аукционной документации, к процедуре участия в торгах, максимально четкие критерии отбора победителя, в том числе с учетом реальности осуществления требований Аукционной документации и эффективности расходования бюджетных средств. 

Следовательно, документация об Аукционе не содержит указания на конкретные показатели, которые следует указать участникам размещения заказа в составе первой части заявок на участие в Аукционе. 

Таким образом, указание в документации об Аукционе в качестве максимальных, минимальных значений показателей и показателей, значение которых не могут изменяться, показателей, значения которых не является общепринятыми, допускающих двойственное толкование, является нарушением пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов. 

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 4, 5 статьи 41.7 Закона о размещении заказов также не может быть принят судом, поскольку основывается на неправильном толковании норм материального права. 

Согласно части 3 статьи 41.7 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение открытого аукциона в электронной форме, запрос о разъяснении положений документации об открытом аукционе в электронной форме. 

Частью 4 статьи 41.7 Закона о размещении заказов установлено, что в течение двух дней со дня поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 статьи 41.7 Закона о размещении заказов запроса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация размещают разъяснение положений документации об открытом аукционе в электронной форме с указанием предмета запроса, но без указания участника размещения заказа, от которого поступил запрос, на официальном сайте при условии, что указанный запрос поступил заказчику, в уполномоченный орган не позднее чем за пять дней до дня окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме или, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) не превышает три миллиона рублей, не позднее чем за три дня до дня окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе. 

Вместе с тем, как следует из представленных материалов, размещенные Заказчиком 22.02.2013 на Официальном сайте разъяснения положений документации об Аукционе не содержат предмета запроса, что является нарушением части 4 статьи 41.7 Закона о размещении заказов. 

Довод Заявителя о том, что разъяснения, представленные Заказчиком по данному запросу, позволяют определить предмет запроса, признается судом несостоятельным, так как напрямую противоречит части 4 статьи 41.7 Закона о размещении заказов. 

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным. 

Таким образом, для признания недействительным обжалуемых Заявителем актов ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно: несоответствие их закону и наличие нарушения прав заявителя. 

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). 

В силу действия статьи 4 АПК РФ, за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. 

Доказательств несоответствия оспариваемых решения и предписания ФАС России требованиям действующего законодательства, в материалах дела не имеется и заявителем не представлено. 

Заявителем также не указано, какое именно его право было нарушено оспариваемыми актами ФАС России, и какое право Заявителя подлежит восстановлению. 

Судом в судебном заседании установлено, что оспариваемые акты ФАС России не создают Заявителю препятствий для осуществления экономической деятельности, в том числе по размещению заказов. В случае признания оспариваемых актов недействительными, правовое положение Заявителя не изменится, поскольку, как следует из представленных материалов, государственный контракт в результате размещения указанного заказа заключен и в настоящий момент находится в стадии исполнения (08.07.2013 между ФКУ "Управление автомобильной магистрали М-54 "Енисей" Федерального дорожного агентства и ООО "Восток" заключен государственный контракт). Сведения об указанном государственном контракте находятся в реестре государственных контрактов. 

Признание недействительным Решения ФАС России не повлечет восстановления прав Заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, поскольку признание недействительным решения по жалобе участника размещения заказа не влечет признание недействительными торгов, размещение заказа по которым уже завершено. 

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов истца, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку из правового смысла части 1 статьи 4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав. 

При указанных обстоятельствах, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения иска.

Расходы по госпошлине возлагаются на заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 71, 75, 110, 123, 156, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд решил:

В удовлетворении заявленных требований ФКУ Упрдор "Енисей" о признании недействительным и отмене решения ФАС России от 04.04.2013 г. по делу К-452/13 о нарушении законодательства о размещении заказов, исх. N ГЗ/00880 от 09.04.2013 г., предписание ФАС России от 09.04.2013 г. по делу N К-452/13 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, исх. N ГЗ/00881 от 09.04.2013 г. - отказать. 

Проверено на соответствие Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". 

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца с момента его принятия. 

Судья

О.В. Сизова