Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 ноября 2013 г. N 1-Д13-27 Приговор в части осуждения по нескольким эпизодам за незаконный сбыт наркотического средства подлежит отмене с передачей дела на новое рассмотрение в связи с отсутствием события преступления

Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 ноября 2013 г. N 1-Д13-27

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе

председательствующего Шишлянникова В.Ф.,

судей Зырянова А.И., Лизунова В.М.

при секретаре Рудновой А.О.

рассмотрела в судебном заседании от 13 ноября 2013 года

надзорную жалобу адвоката Плетенецкого А.А. на приговор Северодвинского городского суда Архангельской области от 23 июня 2010 года, которым

Онопа П.К., ..., ранее не судимый,

осужден за совершение 58 преступлений, предусмотренных ст. 228.1 ч. 3 п. "а" УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 2 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое, по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п.п. "а, г" УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 2 годам лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательное наказание ему определено в виде лишения свободы сроком на 5 лет в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 23 июня 2010 года.

Постановлено оправдать Онопу П.К. по ст. 232 ч. 2 УК РФ на основании п. 2 ч. 1 ст. 24, п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

В кассационном порядке приговор суда не обжаловался.

Заслушав доклад судьи Зырянова А.И., а также прокурора Самойлова И.В. об оставлении судебных решений без изменения, Судебная коллегия установила:

Онопа П.К., при изложенных в приговоре обстоятельствах, признан виновным в том, что, действуя в составе организованной группы с М. осужденным по приговору Северодвинского городского суда Архангельской области от 27 мая 2010 года, незаконно сбыл наркотическое средство марихуану:

11 июня 2009 года, 29 августа 2009 года;

30 сентября 2009 года, 1 октября 2009 года, около 13 часов 9 октября 2009 года;

14 и 19 октября 2009 года, около 17 часов 30 минут и около 21 часа 27 октября 2009 года;

28 октября 2009 года, 3, 7 ноября 2009 года, около 15 часов 10 ноября 2009 года и 11 ноября 2009 года, около 17 часов и 21 часа 13 ноября 2009 года Г.;

24, 25 августа 2009 года, около 19 часов 30 минут, 26 августа 2009 года и 9 ноября 2009 года П.;

около 01 часа 26 августа 2009 года, около 23 часов 50 минут 15 сентября 2009 года и около 18 часов 16 сентября 2009 года М.;

27 августа 2009 года, около 17 часов 9 октября 2009 года, около 16 часов 11 июня 2009 года, 29 августа 2009 года, 30 сентября 2009 года, 1 октября 2009 года, около 13 часов 9 октября 2009 года, 14 и 19 октября 2009 года, около 17 часов 30 минут и около 21 часа 27 октября 2009 года, 28 октября 2009 года, 3, 7 ноября 2009 года, около 15 часов 10 ноября 2009 года и 11 ноября 2009 года, около 17 часов и 21 часа 13 ноября 2009 года Г.;

24, 25 августа 2009 года, около 19 часов 30 минут 26 августа 2009 года и 9 ноября 2009 года П.;

около 01 часа 26 августа 2009 года, около 23 часов 50 минут 15 сентября 2009 года и около 18 часов 16 сентября 2009 года М.;

27 августа 2009 года, около 17 часов 09 октября 2009 года, около 16 часов 30 минут 13 октября 2009 года, около 18 часов 45 минут 22 октября 2009 года, 25 октября 2009 года, 06 ноября 2009 года, около 00 часов 20 минут и в 17 часов 30 минут 25 ноября 2009 года X. при этом последний раз в крупном размере;

6, 11 сентября 2009 года, около 17 часов 16 сентября 2009 года, 25 сентября 2009 года, в 19 часов 5 ноября 2009 года и около 19 часов 25 ноября 2009 года К. при этом в последний раз в крупном размере;

около 23 часов 25 минут 15 и сентября 2009 года, около 13 часов 9 октября 2009 года, 02 ноября 2009 года, около 21 часа 10 ноября 2009 года и 24 ноября 2009 года С.;

около 16 часов 4 октября 2009 года, 11 октября 2009 года и около 20 часов 15 минут 22 октября 2009 года С.;

около 20 часов 15 минут 4 октября 2009 года, 07 октября 2009 года, около 13 часов 15 минут и около 21 часа 10 октября 2009 года, около 21 часа 10 минут 15 ноября 2009 года ...;

около 12 часов 30 минут 09 октября 2009 года, около 19 часов 30 минут 10 ноября 2009 года и около 11 часов 30 минут 15 ноября 2009 года А.;

около 14 часов 30 минут 13 октября 2009 года и 16 октября 2009 года А. 4, 5 и 16 ноября 2009 года Б.

Кроме того Онопа П.К., действуя в составе организованной группы с М. приготовил к последующему незаконному сбыту наркотическое средство - марихуану, совместно приобретенную ими в городе ... и привезенную в город 1 в период с 1 по 2 ноября 2009 года, хранившуюся в специально оборудованном тайнике под фундаментом кирпичного одноэтажного нежилого строения N ... по ул. ... дом N ..., корпус ... в количестве 2482,9 грамма, а также привезенную 24 ноября 2009 года и хранившуюся в гараже N ... блока N ... ГВМК ... на ... шоссе в количестве 688,6 грамма, в гараже N ... блока N ПГСК ... на улице ... в количестве 11,35 грамма, в кармане куртки М. в количестве 11,06 грамма, в кожаной сумке Онопы П.К. в количестве 32,60 грамма, то есть в особо крупном размере.

В надзорной жалобе:

адвокат Плетенецкий А.А. не согласен с постановлением судьи Архангельского областного суда от 3 октября 2012 года и с приговором в части признания Онопы П.К. виновным в незаконном сбыте наркотического средства в крупном размере, совершенном в составе организованной группы по 55 эпизодам.

Указывает, что по данным эпизодам наркотическое средство не изымалось и экспертным исследованиям не подвергалось, размер наркотического средства - марихуаны определен следственными экспериментами, что является недопустимым. Просит приговор в данной части отменить с прекращением уголовного преследования Онопы П.К. за эти деяния за отсутствием события преступления.

Приводит доводы о том, что умысел Онопы П.К. и его соисполнителя М. был направлен на сбыт всего находившегося в партии наркотика, приобретенного ими у неустановленного лица, и поэтому являлся единым, а само преступление продолжаемым. Обращает внимание, что большая часть наркотика была у них изъята до его реализации, при этом тождественные действия в рамках единого умысла (продажа наркотика из партии) уже начали совершаться, а объективная сторона выполняться. Преступление не было доведено до конца по причинам, не зависящим от воли соисполнителей, поэтому в их действиях имеет место покушение на преступление.

Считает, что квалификация деяний по эпизодам обвинения Онопы П.К. в совершении преступлений, предусмотренных: ст. 228.1 ч. 3 п. "а" УК РФ (по эпизодам сбыта марихуаны Х. 25 ноября 2009 года в 17 часов 30 минут), ст. 228.1 ч. 3 п. "а" УК РФ (по эпизоду сбыта марихуаны К. 25 ноября 2009 года около 19 часов) и ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п.п. "а, г" УК РФ (по эпизоду приготовления к незаконному сбыту наркотического средства) должны быть квалифицированы как одно продолжаемое преступление по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 3 п.п. "а, г" УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенное организованной группой, в особо крупном размере.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы адвоката Плетенецкого А.А., Судебная коллегия считает, что имеются основания для пересмотра состоявшегося по делу судебного решения в отношении осужденного Онопы П.К.

Выводы суда о доказанности вины Онопы П.К., действовавшего в составе организованной группы с другим лицом, в приготовлении к незаконному сбыту марихуаны, хранившейся в тайнике нежилого строения, гаражных боксах, в находившейся при Онопе П.К. кожаной сумке и в одежде у М. в количестве, установленном приговором суда и составляющем особо крупный размер, в жалобах адвоката Плетенецкого А.А. не оспариваются и сомнений не вызывают, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах.

Доводы адвоката Плетенецкого А.А., что квалификация деяний по эпизодам обвинения Онопы П.К. в совершении преступлений, предусмотренных ст. 228.1 ч. 3 п. "а" УК РФ (по эпизодам сбыта марихуаны Х. и К., а также (по эпизоду приготовления к незаконному сбыту наркотического средства), должны быть квалифицированы как одно продолжаемое преступление, Судебная коллегия находит безосновательными.

Вместе с тем необоснованным Судебная коллегия считает признание Онопы П.К. виновным и осуждение его по фактам незаконного сбыта наркотического средства марихуаны:

Г. - 11 июня 2009 года, 29 августа 2009 года, 30 сентября 2009 года, 1, 9, 14 и 19 октября 2009 года, около 17 часов 30 минут и около 21 часа 27 октября 2009 года, 28 октября 2009 года, 3, 7, 10, 11 ноября 2009 года, около 17 часов и около 21 часа 13 ноября 2009 года;

П. - 24, 25, 26 августа 2009 года и 9 ноября 2009 года;

М. - 26 августа 2009 года, 15 и 16 сентября 2009 года;

Х. - 27 августа 2009 года, 9,13, 22 и 25 октября 2009 года, 6 ноября 2009 года, около 00 часов 20 минут 25 ноября 2009 года;

К. - 6, 11, 16, 25 сентября 2009 года, 5 ноября 2009 года;

П. - 15 сентября и 9 октября 2009 года, 2,10 и 24 ноября 2009 года;

С. - 4,11 и 22 октября 2009 года;

Д. - 4, 7 октября 2009 года, около 13 часов 15 минут и около 21 часа 10 октября 2009 года, 15 ноября 2009 года;

А. - 9 октября 2009 года, 10 и 15 ноября 2009 года;

А. - 13 и 16 октября 2009 года и Б. - 4, 5 и 16 ноября 2009 года.

Поскольку, как усматривается из материалов уголовного дела, по указанным 55 эпизодам незаконного сбыта, наркотические средства не изымались и экспертным исследованиям не подвергались.

Доказательствами незаконного сбыта наркотических средств, а не иного вещества, судом в приговоре приведены по этим деяниям только свидетельские показания, а размер сбытого наркотического средства определен лишь следственным экспериментом, что Судебная коллегия признает недопустимым.

Тот факт, что у Г., М., Х., К., П., П., Д., А. и А. в карманах одежды; у А. также на изъятых в полимерном пакетике, наперстке и пластмассовой крышке; у П. - на мундштуке, были обнаружены следы наркотического средства - тетрагидроканнабинола, с учетом значительного разрыва во времени, между последним приобретением ими наркотиков (сентябрь-ноябрь 2009 года) и изъятием указанных в приговоре следов наркотического средства (декабрь 2009 года-январь 2010 года), не свидетельствует о том, что данные наркотические средства были приобретены ими именно у Онопы П.К. и М.

При таких обстоятельствах приговор и кассационное определение в указанной части подлежат отмене, а уголовное преследование Онопы П.К. по данным эпизодам - прекращению за отсутствием события преступления.

Частичная отмена обвинительного приговора в отношении Онопы П.К. в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 133 УПК РФ является основанием для признания права осужденного на частичную реабилитацию.

Учитывая, что суд при постановлении приговора об оправдании Онопы П.К. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 232 ч. 2 УК РФ, вопреки положениям ст. 134 УПК РФ не признал за ним право на реабилитацию, Судебная коллегия полагает необходимым признать за ним это право.

С учетом уменьшением объема обвинения, Судебная коллегия считает возможным смягчить осужденному Онопе П.К. наказание по совокупности преступлений.

Руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, определила:

надзорную жалобу адвоката Плетенецкого А.А. удовлетворить частично;

приговор Северодвинского городского суда Архангельской области от 23 июня 2010 года в отношении Онопы П.К. в части его осуждения по ст. 228.1 ч. 3 п. "а" УК РФ по 55 эпизодам незаконного сбыта наркотического средства:

9 июня 2009 года, 29 августа 2009 года;

30 сентября 2009 года, 1 октября 2009 года, около 13 часов 9 октября 2009 года;

14 и 19 октября 2009 года, около 17 часов 30 минут и около 21 часа 27 октября 2009 года;

27 октября 2009 года, 3, 7 ноября 2009 года, около 15 часов 10 ноября 2009 года и 11 ноября 2009 года, около 17 часов и 21 часа 13 ноября 2009 года Г.;

24, 25 августа 2009 года, около 19 часов 30 минут, 26 августа 2009 года и 9 ноября 2009 года П.;

около 01 часа 26 августа 2009 года, около 23 часов 50 минут 15 сентября 2009 года и около 18 часов 16 сентября 2009 года М.;

27 августа 2009 года, около 17 часов 9 октября 2009 года, около 16 часов 11 июня 2009 года, 29 августа 2009 года, 30 сентября 2009 года, 1 октября 2009 года, около 13 часов 9 октября 2009 года, 14 и 19 октября 2009 года, около 17 часов 30 минут и около 21 часа 27 октября 2009 года, 28 октября 2009 года, 3, 7 ноября 2009 года, около 15 часов 10 ноября 2009 года и 11 ноября 2009 года, около 17 часов и 21 часа 13 ноября 2009 года Г.;

24, 25августа 2009 года, около 19 часов 30 минут 26 августа 2009 года и 9 ноября 2009 года П.;

около 01 часа 26 августа 2009 года, около 23 часов 50 минут 15 сентября 2009 года и около 18 часов 16 сентября 2009 года М.;

27 августа 2009 года, около 17 часов 9 октября 2009 года, около 16 часов 30 минут 13 октября 2009 года, около 18 часов 45 минут 22 октября 2009 года, 25 октября 2009 года, 06 ноября 2009 года, около 00 часов 20 минут и в 17 часов 30 минут 25 ноября 2009 года X. при этом последний раз в крупном размере;

6, 11 сентября 2009 года, около 17 часов 16 сентября 2009 года, 25 сентября 2009 года, в 19 часов 5 ноября 2009 года и около 19 часов 25 ноября 2009 года К. при этом в последний раз в крупном размере;

около 23 часов 25 минут 15 и сентября 2009 года, около 13 часов 9 октября 2009 года, 2 ноября 2009 года, около 21 часа 10 ноября 2009 года и 24 ноября 2009 года С.;

около 16 часов 04 октября 2009 года, 11 октября 2009 года и около 20 часов 15 минут 22 октября 2009 года С.;

около 20 часов 15 минут 4 октября 2009 года, 7 октября 2009 года, около 13 часов 15 минут и около 21 часа 10 октября 2009 года, около 21 часа 10 минут 15 ноября 2009 года Д.;

около 12 часов 30 минут 9 октября 2009 года, около 19 часов 30 минут 10 ноября 2009 года и около 11 часов 30 минут 15 ноября 2009 года А.;

около 14 часов 30 минут 13 октября 2009 года и 16 октября 2009 года А. 4, 5 и 16 ноября 2009 года Б.

отменить и дело по производствам по ст. 228.1 ч. 3 п. "а" УК РФ (по пятидесяти пяти эпизодам) прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 27 и п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием события преступления.

Признать за осужденным Онопой П.К. право на частичную реабилитацию.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 228.1 ч. 3 п. "а" УК РФ (по эпизоду сбыта марихуаны Я. 25 ноября 2009 года в 17 часов 30 минут); 228.1 ч. 3 п. "а" УК РФ (по эпизоду сбыта марихуаны К. 25 ноября 2009 года около 19 часов); 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п.п. "а, г" УК РФ (по эпизоду приготовления к незаконному сбыту наркотического средства), путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Онопе П.К. к отбытию 3 (три) года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Признать за Онопой П.К. право на реабилитацию в связи с оправданием по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 232 ч. 2 УК РФ.

В остальном состоявшееся по делу судебное решение оставить без изменения.

Председательствующий

Шишлянников В.Ф.

Судьи

Зырянов А.И.

Лизунов В.М.