Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 ноября 2013 г. N 18-Д13-111 Суд частично изменил приговор и отменил наказание за покушение на незаконный сбыт наркотических средств и прекратил производство по делу в этой части в связи с отсутствием в деянии состава преступления, признав за осужденным право на реабилитацию

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 ноября 2013 г. N 18-Д13-111

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Магомедова М.М.,

судей Нестерова В.В. и Сабурова Д.Э.,

при секретаре Поляковой А.С.

рассмотрела в судебном заседании надзорную жалобу осужденного Рубежанского Д.В. на приговор Советского районного суда г. Краснодара от 13 апреля 2007 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 18 июля 2007 года, постановление президиума Краснодарского краевого суда от 1 сентября 2010 года, постановление Апшеронского районного суда Краснодарского края от 26 апреля 2012 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 22 августа 2012 года.

Заслушав доклад судьи Нестерова В.В., выступление прокурора Луканиной Я.Н., полагавшей, что судебные решения подлежат изменению, судебная коллегия установила:

по приговору Советского районного суда г. Краснодара от 13 апреля 2007 года

Рубежанский Д. В., ... , ранее судимый: 1) 26 июня 1998 года по п.п. "а, б, в, г" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы; 2) 9 июля 1998 года по п.п. "а, б, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам 2 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 30 марта 2000 года условно-досрочно на 1 год 7 месяцев 5 дней; 3) 24 июля 2002 года по ст. 316 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожден 2 декабря 2004 года условно-досрочно на 3 месяца 11 дней;

осужден к лишению свободы:

по ч. 3 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ на 2 года;

по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 12 октября 2006 года) на 4 года;

по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 31 октября 2006 года) на 5 лет;

по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 2 ноября 2006 года) на 5 лет;

по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 2 ноября 2006 года) на 8 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 12 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 21 ноября 2006 года, зачтено время содержания под стражей со 2 по 17 ноября 2006 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 18 июля 2007 года приговор изменен: из приговора исключено решение о зачете в срок наказания времени отбывания Рубежанским Д.В. административного ареста в течение 15 суток.

Постановлением президиума Краснодарского краевого суда от 1 сентября 2010 года приговор и кассационное определение изменены. Из осуждения Рубежанского Д.В. за преступление от 22 апреля 2006 года исключено указание на совершение преступления организованной группой, действия переквалифицированы на ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначен 1 год лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступление путем частичного сложения наказаний назначено 11 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Постановлением Апшеронского районного суда Краснодарского края от 26 апреля 2012 года приговор суда изменен в связи с изданием Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ. Наказание, назначенное Рубежанскому Д.В. по ч. 1 ст. 228 УК РФ, смягчено до 11 месяцев лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, и трех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, назначено 10 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 22 августа 2012 года постановление суда оставлено без изменения.

С учетом внесенных изменений Рубежанский Д.В. признан виновным в том, что в г. Краснодаре при изложенных в приговоре обстоятельствах:

22 апреля 2006 года незаконно изготовил вместе с Б. экстракт маковой соломы в количестве 1,098 гр., то есть в крупном размере;

12 октября 2006 года незаконно изготовил и сбыл И. 0,122 гр. экстракта маковой соломы;

31 октября 2006 года незаконно изготовил и сбыл И. ацетилированный опий за 700 рублей;

2 ноября 2006 года незаконно изготовил и сбыл И. за 1100 рублей 0,646 гр. ацетилированного опия;

2 ноября 2006 года незаконно изготовил 9,894 гр. ацетилированного опия, приготовил его к сбыту и хранил в своей квартире, где наркотическое средство было изъято сотрудниками Управления ФСКН России по ...

В надзорной жалобе осужденный Рубежанский Д.В. просит изменить судебные решения и приводит доводы о том, что оперативно-розыскные мероприятия, состоявшиеся 31 октября и 2 ноября 2006 года, проведены с нарушением требований закона, поскольку его преступная деятельность могла быть пресечена 12 октября 2006 года, в связи с чем последующие действия должностных лиц являлись провокациями преступления. Оспаривает вывод кассационной инстанции об исключении зачета времени административного ареста, ссылается на противоречия, поскольку в резолютивной части кассационного определения указано на оставление приговора без изменения, на также на то, что он был задержан по подозрению в преступлениях, за которые впоследствии осужден. Оспаривает вывод о размере смягчения наказания при приведении приговора в соответствие с изменениями в законодательстве, обращает внимание на изменения размеров наркотических средств, считая, что по эпизоду от 22 апреля 2006 года уголовное дело подлежит прекращению ввиду декриминализации деяния.

Проверив доводы надзорной жалобы и материалы уголовного дела, судебная коллегия считает, что судебные решения по делу подлежат изменению по следующим основаниям.

Помимо других преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, Рубежанский Д.В. осужден за покушение на сбыт И. наркотических средств во время проведения трех проверочных закупок - 12 и 31 октября и 2 ноября 2006 года.

Судом первой инстанции каждый из указанных эпизодов покушения на сбыт наркотических средств квалифицирован самостоятельно и окончательное наказание осужденному назначено по совокупности преступлений.

Как видно из материалов дела и состоявшихся по делу судебных решений, для проверки оперативной информации о незаконных действиях Рубежанского, связанных со сбытом наркотических средств, в отношении него сотрудниками правоохранительных органов было проведено оперативно-розыскное мероприятие, в ходе которого установлен факт сбыта 12 октября 2006 года И. наркотического средства - 0,122 грамма экстракта маковой соломы.

Однако, несмотря на то, что при производстве указанной проверочной закупки была подтверждена оперативная информация и выявлен факт сбыта Рубежанским наркотического средства, сотрудниками ФСКН РФ по ... краю были вновь проведены две аналогичные проверочных закупки в отношении Рубежанского Д.В. и Р. 31 октября и 2 ноября 2006 года. При этом в постановлениях о проведении проверочных закупок от 13 октября и от 1 ноября 2006 года отсутствуют указания на цели вновь проводимых оперативно-розыскных мероприятий, отличные от целей аналогичного действия, проведенного 12 октября 2006 года.

В обжалуемых судебных решениях отсутствуют убедительные выводы о том, что совершенные 31 октября и 2 ноября 2006 года действия оперативных сотрудников, связанные с проведением последующих проверочных закупок в отношении Р. и Рубежанского Д.В. с целью документирования преступной деятельности последнего, вызывались какой-либо необходимостью.

Согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", одной из основных задач оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Для решения данной задачи соответствующие правоохранительные органы наделены полномочиями по проведению оперативно-розыскных мероприятий, к числу которых п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона отнесена и проверочная закупка.

В соответствии со ст. 7 названного Федерального закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

1) наличие возбуждённого уголовного дела;

2) ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

3) розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших;

4) события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Таким образом, исходя из требований Федерального закона, если в результате проведённого оперативно-розыскного мероприятия выявлено преступление и получены достаточные данные для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, правоохранительные органы обязаны пресечь дальнейшую преступную деятельность лица и обеспечить его привлечение к уголовной ответственности.

Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как сотрудники правоохранительных органов выявили факт сбыта Рубежанским Д.В. наркотического средства, они не приняли предусмотренных законом мер по его задержанию и привлечению к уголовной ответственности, а вновь продолжили проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении уже известного лица по тем же основаниям, предоставив ему возможность заниматься преступной деятельностью. В связи с этим результаты вышеуказанных последующих проверочных закупок не могут рассматриваться как полученные с соблюдением требований закона.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах приговор и последующие судебные решения в части осуждения Рубежанского Д.В. за покушение на сбыт наркотических средств И. 31 октября и 2 ноября 2006 года следует отменить и дело прекратить, признав за ним право на реабилитацию в этой части.

В связи с уменьшением объема обвинения назначенное осужденному наказание в остальной части подлежит смягчению.

Довод жалобы о необоснованности исключения кассационной инстанцией 18 июля 2007 года указания суда первой инстанции о зачете времени административного ареста в срок отбывания наказания подлежит удовлетворению.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 18 июля 2007 года из приговора исключено решение о зачете в срок наказания времени отбывания Рубежанским Д.В. административного ареста в течение 15 суток. Такое решение противоречит требованиям ч. 3 ст. 360 и ст. 378 УПК РФ, действовавших ко времени разбирательства дела судом кассационной инстанции. Согласно этим требованиям при рассмотрении дела в кассационном порядке суд вправе смягчить осужденному наказание или применить уголовный закон о менее тяжком преступлении, но не вправе усилить наказание, а равно применить уголовный закон о более тяжком преступлении.

Кроме того, в резолютивной части кассационного определения допущено противоречие. Одновременно указано на оставление приговора без изменения и исключено указание о зачете в срок наказания времени отбывания Рубежанским Д.В. административного ареста в течение 15 суток.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407-408 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Советского районного суда г. Краснодара от 13 апреля 2007 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 18 июля 2007 года, постановление президиума Краснодарского краевого суда от 1 сентября 2010 года, постановление Апшеронского районного суда Краснодарского края от 26 апреля 2012 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 22 августа 2012 года в отношении Рубежанского Д.В. в части осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 и по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 31 октября и 2 ноября 2006 года отменить.

Производство по делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления и на основании главы 18 УПК РФ признать за ним право на реабилитацию.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Рубежанскому Д.В. 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Из кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 18 июля 2007 года исключить указание об исключении решения Советского районного суда г. Краснодара от 13 апреля 2007 года о зачете в срок наказания времени отбывания Рубежанским Д.В. административного ареста в течение 15 суток - со 2 по 17 ноября 2006 года.

В остальной части судебные решения в отношении него оставить без изменения.

Председательствующий

М.М. Магомедов

Судьи

В.В. Нестеров

Д.Э. Сабуров