Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 19 ноября 2013 г. N 50-Д13-86 Приговор в части осуждения за покушение на незаконный сбыт амфетамина подлежит отмене, а дело - прекращению за отсутствием в деянии состава преступления

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 19 ноября 2013 г. N 50-Д13-86

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Воронова А.В.,

судей Кулябина В.М., Ситникова Ю.В.,

при секретаре Воронине М.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Петренко Т.Н. о пересмотре приговора Первомайского районного суда г. Омска от 9 сентября 2011 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 13 октября 2011 года и постановления президиума Омского областного суда от 16 апреля 2012 года.

Приговором Первомайского районного суда г. Омска от 9 сентября 2011 года Петренко Т.Н., ..., судимый 29.10.1997 г. по п.п. "а, в, г" ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 150, п.п. "а, б, в, г" ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 167 УК РФ, на основании ст. 40 УК РСФСР, к 7 годам лишения свободы, освобожден 16.12.2003 г. по отбытии срока наказания,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 13 октября 2011 года приговор в отношении Петренко Т.Н. оставлен без изменения.

Постановлением президиума Омского областного суда от 16 апреля 2012 года приговор и кассационное определение в отношении Петренко Т.Н. изменены. Из вводной части приговора исключено указание на наличие судимости от 29.10.1997 г. и на наличие в его действиях отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений, а также применение требований ч. 2 ст. 68 УК РФ при назначении наказания. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено Петренко Т.Н. 5 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор и кассационное определение оставлены без изменения.

Заслушав доклад судьи Кулябина В.М., мнение прокурора Филимоновой С.Р. об отказе в удовлетворении надзорной жалобы и оставлении приговора и последующих судебных решений без изменения, Судебная коллегия установила:

Петренко Т.Н. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт психотропного вещества - амфетамина массой 0,3 грамма, в крупном размере, а также за незаконное хранение без цели сбыта психотропного вещества - амфетамина массой 0,25 грамма в крупном размере, совершенные 9 марта 2011 года.

В надзорной жалобе осужденный Петренко Т.Н., считая состоявшиеся судебные решения в части его осуждения за покушение на сбыт амфетамина незаконными и необоснованными, просит их отменить. Указывает, что работники правоохранительных органов спровоцировали его на сбыт амфетамина, выводы суда о его виновности в совершении указанного преступления основаны на недопустимых доказательствах, доказательства того, что он ранее, до обращения с заявлением Л. сбывал психотропные вещества, в материалах дела отсутствуют. Просит приговор и последующие судебные решения в части его осуждения за покушение на сбыт амфетамина отменить, уголовное дело прекратить за отсутствием состава преступления.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия находит надзорную жалобу подлежащей удовлетворению, а судебные решения об осуждении Петренко Т.Н. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Судом установлено, что Петренко Т.Н. 9 марта 2011 года по просьбе Л., выступавшего в роли покупателя при проведении оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка", незаконно сбыл амфетамин массой 0,3 грамма, а также незаконно хранил без цели сбыта амфетамин массой 0,25 грамма по месту своего проживания.

Как видно из приговора, суд, признавая Петренко Т.Н. виновным в покушении на сбыт психотропных веществ, сослался на показания самого осужденного Петренко Т.Н., показания свидетеля Л., выступавшего в роли покупателя при проведении проверочной закупки у Петренко Т.Н., оперативных сотрудников, понятых, принимавших участие в следственных действиях, материалы проведения проверочной закупки психотропного вещества и на заключение эксперта.

Вместе с тем, суд не учел, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, только когда они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, в том числе и о проведении лицом подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Как усматривается из постановления о проведении проверочной закупки психотропных веществ от 9 марта 2011 года, данное оперативно-розыскное мероприятие проводилось в связи с наличием информации о том, что лицо по имени Т. занимается сбытом психотропного вещества - амфетамина. Из заявления Л. следует, что он пожелал оказать добровольную помощь в изобличении лица по имени Т., занимающегося сбытом амфетамина, в связи с чем, согласно рапорту о наличии указанной оперативной информации, было принято решение о проведении проверочной закупки амфетамина у Петренко Т.Н.

При этом каких-либо действий, предшествовавших проверочной закупке и направленных на получение доказательств, подтверждающих намерения Петренко Т.Н. совершить сбыт амфетамина, сотрудниками полиции не проводилось.

Из показаний осужденного Петренко Т.Н. усматривается, что он приобрел амфетамин для личного потребления, а 9 марта 2011 года ему позвонил знакомый по имени Д. и попросил продать амфетамин. Так как у него еще оставался амфетамин, он согласился.

Допрошенный в судебном заседании свидетель Р. на вопрос суда о наличии информации, поступившей в УФСКН в отношении Петренко Т.Н., пояснил, что к ним обратился Л. с заявлением о том, что он желает изобличить сбытчика психотропных веществ Петренко Т.Н. (т. 1, л.д. 213).

Свидетель Л. в судебном заседании изменил свои показания и пояснил, что ранее они вместе с Петренко Т.Н. приобретали амфетамин у М. для совместного употребления. Петренко Т.Н. он звонил по просьбе сотрудников полиции, которые задержали его сожительницу и оказывали на него психологическое давление. Он звонил Петренко Т.Н. и с 3-го или 4-го раза уговорил его помочь, просил, чтобы он взял амфетамин у М. для него - Л., обещая деньги отдать потом. Он говорил сотрудникам полиции, что с торговцем не общается, но есть люди, через которых можно достать амфетамин. Ранее Петренко Т.Н. не сбывал ему амфетамин, они только приобретали его у М. и совместно употребляли (т. 1, л. д. 219-220).

Из материалов дела усматривается также, что сотрудниками полиции проводились оперативно-розыскные мероприятия с целью установления лиц, у которых Петренко Т.Н. приобретал психотропное вещество - амфетамин. В результате этих мероприятий установить таких лиц не представилось возможным (т. 1, л.д. 147).

Не свидетельствуют о наличии признаков подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния и принятые судом в подтверждение вины осужденного первоначальные показания свидетеля Л. (т. 1 л.д. 94-95). В протоколе его допроса указано, что он, Л., недавно узнал, что Т. (Петренко) занимается сбытом амфетамина и согласился обратиться к нему за его приобретением. Для этого получил у сотрудников полиции деньги, приехал к дому по ул. ..., созвонился с Петренко, который через некоторое время подошел к нему и в подъезде дома передал 4 свертка с амфетамином, получив деньги. Конкретных сведений о том, что Петренко Т.Н. ранее сбывал ему или другим лицам амфетамин, готовился к сбыту, имея при себе заранее приобретенные для этого психотропные вещества или помогал совершать эти действия другому лицу, а также источников этих сведений в показаниях свидетеля Л. не содержится, а имеющиеся сведения не опровергают доводов осужденного о передаче Л. амфетамина в связи с его просьбой об этом.

Рапорт сотрудника полиции о наличии информации о том, что Петренко Т.Н. занимается незаконным сбытом психотропных веществ, не подтвержденный доказательствами, собранными до проведения проверочной закупки и не имеющий ссылки на источник этой информации, не может служить основанием для вывода о том, что осужденный занимается распространением психотропных веществ и совершил бы данное преступление независимо от проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" с участием свидетеля Л.

Таким образом, в материалах дела, включая и материалы оперативно-розыскной деятельности, постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" психотропных веществ от 9 марта 2011 года, отсутствуют конкретные сведения о том, что Петренко Т.Н. занимался сбытом психотропных веществ или готовился к нему.

Согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами оперативно-розыскной деятельности являются:

выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

добывание информации о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Поскольку по настоящему делу отсутствуют доказательства того, что умысел Петренко Т.Н. на сбыт сформировался независимо от действий сотрудников полиции и поэтому у них имелись основания подозревать Петренко Т.Н. в распространении психотропных веществ, следует признать, что оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" психотропных веществ у Петренко Т.Н. от 9 марта 2011 года была проведена при отсутствии предусмотренных законом оснований.

Из требований справедливого суда по ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

В соответствии со ст. 381 УПК РФ обоснование приговора недопустимыми доказательствами является основанием для его отмены или изменения.

С учетом изложенного, приговор в части осуждения Петренко Т.Н. за незаконный сбыт амфетамина массой 0,3 грамма следует отменить и производство прекратить за отсутствием состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Поскольку вышестоящими судебными инстанциями допущенное судом нарушение устранено не было, то на основании п. 2 ч. 2 ст. 409 УПК РФ изменению подлежат кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 13 октября 2011 года и постановление президиума Омского областного суда от 16 апреля 2012 года.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 407, 408, 409 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Первомайского районного суда г. Омска от 9 сентября 2011 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 13 октября 2011 года и постановление президиума Омского областного суда от 16 апреля 2012 года в части осуждения Петренко Т.Н. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ отменить, производство по делу прекратить за отсутствием состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК. Признать за ним право на реабилитацию.

Исключить назначение ему наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.

В связи с отбытием наказания, назначенного по ч. 1 ст. 228 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 1 год 3 месяца, Петренко Т.Н. из-под стражи освободить.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Воронов А.В.

Судьи

Кулябин В.М.

Ситников Ю.В.