Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 19 ноября 2013 г. N 69-Д13-33 Суд отменил приговор в части осуждения за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере в связи с отсутствием состава преступления, признав за осужденным право на реабилитацию

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 19 ноября 2013 г. N 69-Д13-33

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Воронова А.В.,

судей Ситникова Ю.В., Кулябина В.М.,

при секретаре Воронине М.А.

рассмотрела в судебном заседании от 19 ноября 2013 года надзорную жалобу осужденного Лессера А.В. на приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29 января 2009 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты- Мансийского автономного округа - Югры от 8 апреля 2009 года и постановление президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14 июня 2013 года.

По приговору Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29 января 2009 года

Лессер А.В., ..., судимый: 13.10.2006 г. по ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 228, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы. Освобожден 12.08.2008 г. условно-досрочно на 1 год 11 месяцев 6 дней,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за совершение трех преступлений к 8 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое; по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Лессеру А.В. назначено 9 лет лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 13.10.2006 г. и окончательно Лессеру А.В. назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 8 апреля 2009 года приговор в отношении Лессера А.В. оставлен без изменения.

Постановлением президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14 июня 2013 года приговор и кассационное определение в отношении Лессера А.В. изменены. Действия осужденного переквалифицированы с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (три преступления) на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой за каждое преступление назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы; с ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначено 1 год 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Лессеру А.В. назначено 7 лет лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 13.10.2006 г. и окончательно Лессеру А.В. назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Воронова А.В., мнение прокурора Никифорова А.Г., полагавшего необходимым отменить судебные решения в отношении Лессера А.В. в части его осуждения по преступлениям от 4, 6, 24 ноября 2008 года с прекращением уголовного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, а его действия по преступлению от 30 октября 2008 года переквалифицировать с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначив более мягкое наказание, Судебная коллегия установила:

по приговору суда, с учетом внесенных изменений, Лессер А.В. признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере (три преступления) и за незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере (одно преступление).

Преступления осужденным совершены, соответственно, 30 октября, 4, 24 ноября и 6 ноября 2008 года в городе ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Лессер А.В. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся в отношении него судебных решений, ставит вопрос об их изменении. Считает, что действия сотрудников УФСКН являются незаконными, поскольку выявив 30 октября 2008 года факт передачи им и осужденным по настоящему делу М. наркотических средств М. оперативные сотрудники продолжили проведение в отношении них проверочных закупок. Помимо этого осужденный указывает, что суд надзорной инстанции неправильно квалифицировал его действия как оконченное преступление, поскольку передача наркотических средств М. осуществлялась в ходе проверочных закупок. Также Лессер А.В. обращает внимание на то, что суд надзорной инстанции признал, что он являлся пособником в приобретении М. наркотических средств.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вывод суда о доказанности вины Лессера А.В. в преступлении, совершенном 30 октября 2008 года, подтвержден исследованными в судебном заседании доказательствами, которые полно и подробно изложены в приговоре, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем правильно признаны судом достоверными и взяты за основу при постановлении приговора.

Из дела видно, что указанные действия, связанные с незаконным оборотом наркотического средства героина массой 2,655 г., Лессер А.В. совершил самостоятельно, в отсутствие каких-либо уговоров, склонения и иных способов подстрекательства со стороны сотрудников правоохранительных органов.

Вместе с тем приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29 января 2009 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 8 апреля 2009 года, постановление президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14 июня 2013 года в отношении Лессера А.В. подлежат изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.

Как усматривается из материалов дела, действия осужденного Лессера А.В., имевшие место 30 октября 2008 года, 4, 6 и 24 ноября 2008 года, связанные с передачей им вместе с осужденным по данному делу М. героина М. суд первой инстанции квалифицировал как покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере (преступления, совершенные 30 октября 2008 года, 4 и 24 ноября 2008 года), и как покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере (преступление, совершенное 6 ноября 2008 года), с чем согласился суд кассационной инстанции.

Президиум суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры пришел к выводу, что содеянное осужденными образует состав незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в особо крупном и крупном размерах, в связи с чем переквалифицировал действия Лессера А.В. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ (по каждому преступлению 30 октября 2008 года, 4 и 24 ноября 2008 года) и с ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ (преступление 6 ноября 2008 года). Была изменена по этим деяниям и юридическая оценка действий М.

При этом, отвергая довод стороны защиты о незаконности проведения в отношении осужденных неоднократных проверочных закупок, суд надзорной инстанции сослался в своем постановлении на то, что это вызывалось необходимостью выявления каналов поступления наркотических средств осужденным и установления схемы приобретения, хранения и дальнейшей передачи наркотиков потребителям. Из этого же исходили суды первой и кассационной инстанций.

Между тем, согласно постановлениям о проведении проверочных закупок 4, 6, и 24 ноября 2008 года, данные оперативно-розыскные мероприятия, как и первая контрольная закупка 30 октября 2008 года, были направлены лишь на установление двух неизвестных мужчин, занимающихся незаконным сбытом наркотических средств, и при этом не мотивировались иными целями и задачами, в том числе необходимостью выявления каналов поступления наркотических средств осужденным, а также установлением иных лиц, причастных к незаконному обороту указанных средств.

Данное обстоятельство подтверждено показаниями сотрудников правоохранительных органов С., М., из которых видно, что повторные оперативно-розыскные мероприятия в отношении осужденных Лессера А.В. и М. проводились в целях проверки полученной информации о совместных незаконных действиях осужденных и документирования этих действий.

Как следует из материалов дела, после проведения первой проверочной закупки 30 октября 2008 года, в ходе которой подтвердилась имевшаяся оперативная информация, установлено участие Лессера А.В. и М. в незаконном обороте наркотических средств, а именно факт передачи ими М. героина массой 2,655 г., оперативными сотрудниками 4, 6 и 24 ноября 2008 года были осуществлены аналогичные оперативно - розыскные мероприятия в отношении осужденных с участием того же лица - М.

Согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии со ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 30 октября 2008 года сотрудники правоохранительных органов установили участие Лессера А.В. и М. в незаконном обороте наркотических средств, они не пресекли их действия, а вновь 4, 6 и 24 ноября 2008 года посредством действий М. при отсутствии законных оснований провели однотипные оперативно-розыскные мероприятия в отношении уже известных им лиц,

Из требований справедливого суда по ст. 6 Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Помимо этого, указав в обжалуемом постановлении, что Лессер А.В., выступая на стороне приобретателя наркотических средств М. и на его деньги, лишь оказывал помощь последнему в приобретении наркотических средств, в том числе при совершении преступления 30 октября 2008 года, суд надзорной инстанции в противоречие своему выводу признал Лессера А.В. исполнителем преступления, но не пособником, как это фактически установлено данным судом.

Также президиум суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры не принял во внимание, что передача наркотических средств М. осуществлялась в ходе проверочных закупок, когда наркотические средства, добровольно выданные М. были изъяты из незаконного оборота.

С учетом изложенного следует признать, что преступные действия Лессера А.В., совершенные 30 октября 2008 года, образуют состав пособничества в покушении на совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Кроме того, согласно постановлению президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в качестве обстоятельства, отягчающего наказание осужденного, суд надзорной инстанции признал совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, наличие которого не было установлено судом первой инстанции.

При этом оставлено без внимания, что в соответствии со ст. 35 УК РФ преступление может быть признано совершенным группой лиц по предварительному сговору, если принявшие в нем лица являлись исполнителями преступления.

Однако, исходя из выводов суда надзорной инстанции, в преступлении, совершенном 30 октября 2008 года, осужденный Лессер А.В. выступил в роли пособника, что исключает наличие в его действиях вышеуказанного отягчающего обстоятельства.

При таких данных приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29 января 2009 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 8 апреля 2009 года, постановление президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14 июня 2013 года в отношении Лессера А.В. в части его осуждения по ч. 2 ст. 228 УК РФ за совершение преступлений 4, 24 ноября 2008 года и по ч. 1 ст. 228 УК РФ за совершение преступления 6 ноября 2008 года подлежат отмене, уголовное дело прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления, с признанием за ним права на реабилитацию, предусмотренного ст.ст. 133, 134 УПК РФ, а действия, совершенные Лессером А.В. 30 октября 2008 года, необходимо переквалифицировать с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ без изменения редакции уголовного закона.

Из постановления президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры также подлежит исключению указание о наличии в отношении Лессера А.В. отягчающего обстоятельства - совершения преступления группой лиц по предварительному сговору.

Вносимые изменения влекут смягчение наказания Лессеру А.В. как за совершенное преступление, так и по совокупности приговоров.

Оснований применения в отношении осужденного Лессера А.В. положений ст.ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ Судебная коллегия не усматривает.

В целях соблюдения права осужденного Мусаева Д.В. на самостоятельное обжалование в порядке надзора вынесенных по делу судебных решений, в том числе постановления президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14 июня 2013 года, положения ст. 410 УПК РФ в отношении него Судебной коллегией не применяются.

Руководствуясь ст.ст. 379, 407-409 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осужденного Лессера А.В. удовлетворить частично.

Приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29 января 2009 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 8 апреля 2009 года, постановление президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14 июня 2013 года в отношении Лессера А.В. в части его осуждения по ч. 2 ст. 228 УК РФ за совершение преступлений 4, 24 ноября 2008 года и по ч. 1 ст. 228 УК РФ за совершение преступления 6 ноября 2008 года отменить, а уголовное дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления, с признанием за ним права на реабилитацию, предусмотренного ст.ст. 133, 134 УПК РФ.

Исключить из постановления президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14 июня 2013 года указание о наличии в отношении Лессера А.В. отягчающего обстоятельства - совершения преступления группой лиц по предварительному сговору.

Исключить из судебных решений указание о назначении наказания Лессеру А.В. по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Переквалифицировать действия осужденного Лессера А.В. по преступлению, совершенному 30 октября 2008 года, с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г. N 162-ФЗ), по которой назначить 6 (шесть) лет лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору от 13 октября 2006 года и окончательно назначить Лессеру А.В. 6 (шесть) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Воронов А.В.

Судьи

Ситников Ю.В.

Кулябин В.М.