Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 21 ноября 2013 г. N 52-Д13-10 Приговор в отношении осужденных за покушение на незаконный сбыт наркотических средств и пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотических средств подлежит отмене в связи с отсутствием в деянии состава преступления

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 21 ноября 2013 г. N 52-Д13-10

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Червоткина А.С.,

судей Чакар Р.С., Русакова В.В.

при секретаре Ивановой А.А.

рассмотрела в судебном заседании надзорные жалобы осужденных Амелющенко А.А., Чевалкова B.C. на приговор Горно-Алтайского городского суда Республики Алтай от 23 марта 2012 года, которым

Амелющенко А.А., ...,

осужден:

по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 29 декабря 2010 года) к 5 годам 3 месяцам лишения свободы);

по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 6 января 2011 года) к 5 годам 3 месяцам лишения свободы);

по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 12 января 2011 года) к 5 годам 3 месяцам лишения свободы);

по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 18 января 2011 года) к 5 годам 3 месяцам лишения свободы);

по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 25 января 2011 года) к 5 годам 3 месяцам лишения свободы);

по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 25 января 2011 года) к 5 годам 3 месяцам лишения свободы);

по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

Чевалков В.С., ...,

судимый: 1 июня 2011 года по ч. 1 ст. 167 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 10% заработной платы в доход государства,

осужден:

по ч. 5 ст. 33 - ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 29 декабря 2010 года) к 5 годам лишения свободы);

по ч. 5 ст. 33 - ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 6 января 2011 года) к 5 годам лишения свободы);

по ч. 5 ст. 33 - ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 12 января 2011 года) к 5 годам лишения свободы);

по ч. 5 ст. 33 - ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 18 января 2011 года) к 5 годам лишения свободы);

по ч. 5 ст. 33 - ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 25 января 2011 года) к 5 годам лишения свободы);

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы;

по ч. 1 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 1 июня 2011 года окончательно по совокупности преступлений назначено 5 лет 7 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Алтай от 24 мая 2012 года приговор в отношении Амелющенко А.А. оставлен без изменения, в отношении Чевалкова B.C. этот же приговор изменен. Назначенное Чевалкову B.C. по ч. 1 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ наказание снижено до 3 лет 10 месяцев лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 5 лет 4 месяца лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 1 июня 2011 года окончательно по совокупности преступлений Чевалкову B.C. назначено 5 лет 5 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальном приговор оставлен без изменения.

Дело рассматривается Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в связи с отсутствием кворума в Верховном Суде Республики Алтай.

Осужденный Чевалков B.C. отказался от участия в судебном заседании суда надзорной инстанции.

Заслушав доклад судьи Чакар Р.С., выступления осужденного Амелющенко А.А., защитников Чигорина Н.Н., Кротовой С.В., поддержавших доводы надзорных жалоб, прокурора Кузнецова С.В., полагавшего частично удовлетворить надзорные жалобы осужденных, Судебная коллегия установила:

Амелющенко А.А. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере (6 преступлений), за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, за незаконное приобретение, хранение и перевозку без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, а Чевалков B.C. - за пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере (пять преступлений), за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Согласно приговору преступления совершены в период времени с 29 декабря 2010 года по 27 января 2011 года в городе ... Республики ... при установленных судом обстоятельствах.

В надзорных жалобах:

осужденный Амелющенко А.А. просит об отмене приговора, направлении дела на новое судебное рассмотрение. Считает, что судом первой и кассационной инстанций допущены нарушения уголовно-процессуального закона, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, дело рассмотрено односторонне, с обвинительным уклоном, как и оперативно-розыскные мероприятия. После выявления факта сбыта наркотического средства и установления причастных к этому лиц сотрудники ОРЧ не пресекли преступную деятельность, продолжили свои действия, которые, по его мнению, являются провокацией. Ссылается на положения закона о недопустимости полученных при незаконных ОРМ доказательств, считает, что осуждение за четыре случая покушения на сбыт наркотических средств необходимо исключить из объема обвинения. Полагает, что по делу не проведено "хроматомасс-спектрометрическое" исследование, то есть ненадлежащим образом определен вес вещества в каждом случае, что повлияло на определение веса наркотического средства. Полагает, что Постановление Правительства РФ от 1 октября 2010 года за N 1002 является основанием к отмене приговора. Судом первой инстанции не учтен ФЗ от 26 июня 2009 года N 141, внесший изменения в ст. 61, ст. 62 УК РФ. Полагает, что приведенная совокупность доказательств и положения закона позволяют применить к нему ст. 64 УК РФ при назначении ему наказания;

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Дату постановления Постановления Правительства следует читать как "от 1 октября 2012 года"

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "ФЗ от 26 июня 2009 года N 141" имеется в виду "ФЗ от 29 июня 2009 года N 141"

осужденный Чевалков B.C. просит изменить приговор в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливости наказания вследствие его чрезмерной суровости, смягчить наказание с применением ст. 64 УК РФ по изложенным им в жалобе доводам о незаконности, необоснованности приговора. По его мнению, его действия в каждом из пяти случаев были инициированы мнимым покупателем, то есть спровоцированы работниками правоохранительных органов, которые, как он считает, подстрекали его к совершению преступления неоднократно. Считает, что второе и последующие за ним оперативно-розыскные мероприятия в отношении него с целью документирования его действий не вызывались необходимостью, так как для привлечения его и другого лица к уголовной ответственности достаточно было ограничиться первой проверочной закупкой. Полагает, что суд с учетом совокупности смягчающих наказание обстоятельств мог назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ по всем преступлениям, но не сделал это.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорных жалоб, Судебная коллегия находит приговор и кассационное определение подлежащими отмене в части по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности осужденных в части совершения 29 декабря 2010 года Амелющенко А.А. покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а Чевалковым B.C. - пособничества в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, кроме того, Амелющенко А.А. - в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенном 25 января 2012 года, незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере, незаконном приобретении, хранении и перевозке без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, Чевалкова B.C. - в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, которые обоснованно признаны допустимыми, достоверными, и в совокупности - достаточными для разрешения уголовного дела.

Выводы суда в этой части подтверждаются показаниями Амелющенко А.А., Чевалкова B.C. свидетелей М., Б., Т., Ш., Г., выводами экспертов, данными протоколов следственных действий, другими доказательствами, которые правильно оценены в совокупности.

Доводы о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела в этой части доводы о применении ст. 62 УК РФ были проверены судом кассационной инстанции и обоснованно отвергнуты как несостоятельные.

Как видно из материалов уголовного дела, Амелющенко А.А., признан виновным в числе других преступлений в совершении пяти покушений на незаконный сбыт М. наркотического средства гашишного масла в крупном размере, Чевалков B.C. - в числе других преступлений, в пособничестве в совершении пяти покушений на незаконный сбыт М. наркотического средства в крупном размере.

Доводы о том, что действия Чевалкова B.C. в каждом из пяти случаев были спровоцированы работниками милиции, которые подстрекали его к совершению преступления, нельзя признать состоятельными.

Согласно показаниям свидетеля Ш., при поступлении информации о том, что Чевалков B.C. занимается сбытом наркотических средств гашишного ряда с целью получения образцов сбываемых средств, установления источника приобретения их было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия, 29 декабря 2010 года была проведена проверочная закупка в отношении Чевалкова B.C.

Согласно выводам экспертов масса изъятого у М. 29 декабря 2010 года гашишного масла составляет 0,54 грамма, масса изъятого у Чевалкова B.C. 25 января 2010 года гашишного масла составляет 0,46 грамма, 2,41 грамма и 1,16 грамма, в соответствии со справкой и выводами эксперта изъятое при досмотре транспортного средства Амелющенко А.А. вещество растительного происхождения является наркотическим средством марихуаной массой 296 граммов. Обоснованность выводов эксперта в каждом случае, вопреки доводам Амелющенко А.А., не вызывает сомнений. Оснований к пересмотру приговора в связи с изменением размеров наркотических средств не имеется.

Оперативно-розыскное мероприятие от 29 декабря 2010 года было проведено в соответствии с законом, и его результаты свидетельствуют о наличии у виновных умысла на совершение незаконных действий по незаконному обороту наркотических средств.

При таких данных, вопреки доводам надзорной жалобы, следует признать, что материалы дела подтверждают, что умысел на совершение указанных действий с наркотическими средствами сформировался у Амелющенко А.А., Чевалкова B.C., независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, у которых имелась оперативная информация о сбыте Чевалковым B.C. наркотических средств, при этом были установлены приобретающие у него наркотические средства лица, а также то, что наркотические средства поступали к нему от Амелющенко А.А. и в последующем сбыте наркотических средства - гашишного масла, которое было изъято из оборота при проведении проверочной закупки 29 декабря 2010 года.

Вместе с тем, согласно материалам дела после проведения проверочной закупки 29 декабря 2010 года в период времени с 29 декабря 2010 года по 27 января 2011 года были проведены проверочные закупки 6, 12, 18, 25 января 2010 года, при этом в каждом случае целью проведения оперативно-розыскного мероприятия указаны: установление и документирование факта сбыта наркотических средств, получения образцов сбываемого вещества, выявление возможных соучастников преступления.

При рассмотрении дела в отношении Амелющенко А.А., Чевалкова B.C. при исследовании обстоятельств проведения повторных оперативно-розыскного мероприятий "Проверочная закупка" судом не учтены положения уголовно-процессуального закона о необходимости обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого итогового решения по делу в этой части по событиям от 6, 12, 18, 25 января 2011 года с участием в качестве покупателя М.

Согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности (ОРМ), если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст. 2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Приведенные требования закона, в том числе о необходимости обоснования приговора допустимыми доказательствами, по настоящему делу не были выполнены.

Из показаний свидетеля Ш. известно, что при проведении ОРМ были установлены лица, приобретающие у Чевалкова B.C. наркотические средства, и что наркотические средства к Чевалкову B.C. поступали от Амелющенко А.А.

При таких данных, действия оперативных сотрудников правоохранительного органа, связанные с проведением повторного оперативно-розыскного мероприятия в отношении Чевалкова B.C. не вызывались необходимостью, так как по делу отсутствовали новые основания для проведения оперативно-розыскного мероприятия, целью которого согласно закону является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Из материалов дела следует, что проверочные закупки как в первом, так и во втором и последующих случаях проводились в отношении одного и того же установленного лица, с целью установление и документирование факта сбыта наркотических средств, получения образцов сбываемого вещества, выявление возможных соучастников преступления, и фактически каких-либо новых результатов во втором и последующих случаях не дали.

При таких обстоятельствах состоявшиеся по делу судебные решения в части, касающейся осуждения Амелющенко А.А. по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ УК РФ, Чевалкова B.C. по ч. 5 ст. 33 - ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по событиям от 6, 12, 18, 25 января 2011 года с участием М. подлежат отмене с прекращением дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

В связи с отменой приговора в части осуждения Амелющенко А.А., Чевалкова B.C. за осужденными следует признать право на реабилитацию в этой части на основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ.

Руководствуясь ст. 407, 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорные жалобы осужденных Амелющенко А.А., Чевалкова B.C. удовлетворить частично.

Приговор Горно-Алтайского городского суда Республики Алтай от 23 марта 2012 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Алтай от 24 мая 2012 года в отношении Амелющенко А.А., Чевалкова В.С. в части осуждения:

Амелющенко А.А. - по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по событию от 6 января 2011 года), по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по событию от 12 января 2011 года), по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по событию от 18 января 2011 года), по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по событию от 25 января 2011 года) отменить, дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления;

Чевалкова B.C. - по ч. 5 ст. 33 - ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по событию от 6 января 2011 года), ч. 5 ст. 33 - ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по событию от 12 января 2011 года), ч. 5 ст. 33 - ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по событию от 18 января 2011 года), ч. 5 ст. 33 - ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по событию от 25 января 2011 года) отменить, дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

На основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ признать за Амелющенко А.А. право на реабилитацию в связи с отменой приговора и прекращением дела в части его осуждения по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по событиям от 6, 12, 18, 25 января 2011 года).

На основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ признать за Чевалковым В.С. право на реабилитацию в связи с отменой приговора и прекращением дела в части его осуждения по ч. 5 ст. 33 - ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по событиям от 6, 12, 18, 25 января 2011 года).

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1, п. "б" ч. 2 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Амелющенко А.А. 5 лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 5 ст. 33 - ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Чевалкову B.C. 5 лет 2 месяца лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 1 июня 2011 года окончательно по совокупности преступлений назначить Чевалкову В.С. 5 лет 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном состоявшиеся по делу решения в отношении Амелющенко А.А., Чевалкова B.C. оставить без изменения, надзорные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Червоткин А.С.

Судьи

Чакар Р.С.

Русаков В.В.