Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 14 января 2014 г. N 83-Д13-15 Суд изменил ранее принятые судебные акты, исключив из наказания осуждение по нескольким эпизодам за незаконное производство, сбыт или пересылку наркотических средств, поскольку оперативно-розыскные мероприятия в отношении их не могут быть признаны соответствующими требованиям закона, и смягчил наказание осужденному переквалифицировав его действия, поскольку указанная масса наркотического вещества не образует крупного размера

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 14 января 2014 г. N 83-Д13-15

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Ботина А.Г.,

судей Абрамова С.Н. и Кондратова П.Е.

при секретаре Маркове О.Е.

рассмотрела в судебном заседании надзорную жалобу осужденного Кучерявенко А.П. на приговор Фокинского районного суда Брянской области от 13 ноября 2008 г. и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Брянского областного суда от 23 января 2009 г. Жалоба принята к рассмотрению Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации ввиду отсутствия кворума в президиуме Брянского областного суда.

По приговору Фокинского районного суда Брянской области от 13 ноября 2008 г.

Кучерявенко А.П., ..., судимый: 1) 21 апреля 1997 г. по п.п. "в, г" ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 325 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев; 2) 25 декабря 1997 г. (с учетом внесенных в приговор изменений) по ч. 3 ст. 162, п.п. "а, в" ч. 2 ст. 163, п.п. "а, в, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ - к 9 годам лишения свободы; 3) 7 августа 2007 г. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год; 4) 12 августа 2008 г. по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ - к 1 году 9 месяцам лишения свободы,

осужден к лишению свободы по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за преступления совершенные 31 октября и 7 ноября 2007 г.) - на 5 лет; по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за преступления, совершенные 13, 15, 17, 18, 19, 20 и 22 июня 2008 г.) - на 5 лет 6 месяцев, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений - на 6 лет, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно - на 6 лет 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Брянского областного суда от 23 января 2009 г. приговор оставлен без изменения.

По постановлению Зубово-Полянского районного суда Республики Мордовия от 3 апреля 2012 г., принятому в порядке, предусмотренном ст.ст. 396, 397, 399 УПК РФ, вынесенные в отношении Кучерявенко А.П. судебные решения были изменены: действия, за которые он осужден по приговору Фокинского районного суда г. Брянска от 12 августа 2008 г., переквалифицированы на ч. 1 ст. 228 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ, по которой назначено 10 месяцев лишения свободы, на основании ст.ст. 74, 70 УК РФ окончательно ему назначено 1 год 7 месяцев лишения свободы; по приговору Фокинского районного суда г. Брянска от 13 ноября 2008 г. на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ назначено 6 лет 1 месяц лишения свободы.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Мордовия от 19 сентября 2012 г. постановление Зубово-Полянского районного суда Республики Мордовия изменено: признано считать Кучерявенко А.П. осужденным по приговору Фокинского районного суда г. Брянска от 12 августа 2008 г. по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ); по приговору Фокинского районного суда г. Брянска от 13 ноября 2008 г. назначено по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ) 5 лет 10 месяцев лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ - 5 лет 11 месяцев лишения свободы в исправительной колонии особого режима. В остальном судебные решения оставлены без изменения.

Заслушав доклад судьи Кондратова П.Е., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание обжалуемых судебных решений, доводы надзорной жалобы, мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выслушав объяснения осужденного Кучерявенко А.П., поддержавшего доводы, приведенные в надзорной жалобе, а также выслушав мнение прокурора Гулиева А.Г., предложившего приговор и кассационное определение в части осуждения Кучерявенко А.П. за совершение преступлений 13, 15, 17, 18, 19, 20, 22 июня 2008 г. отменить, смягчив назначенное ему наказание, назначенное на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, Судебная коллегия установила:

по приговору Кучерявенко А.П. признан виновным в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 31 октября, 7 ноября 2007 г., 13, 15, 17, 18, 19, 20, 22 июня 2008 г., совершенных при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Кучерявенко А.П., считая постановленный в отношении него приговор незаконным и необоснованным, настаивает на исключении из него осуждения за покушения на сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенного 13-20 и 22 июня 2008 г. При этом ссылается на то, что уже после проверочных закупок, проведенных 31 октября и 7 ноября 2007 г., у сотрудников правоохранительных органов имелись достаточные основания для пресечения его преступной деятельности, а потому проверочные закупки в 2008 г. фактически носили провокационный характер. В дополнении к надзорной жалобе обращает внимание также на то, что в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 г. N 1002 размер наркотического средства, находящегося в незаконном обороте, должен определяться в сухом остатке; по его же делу количество наркотического средства определялось в общей массе с учетом жидкости.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия полагает надзорную жалобу Кучерявенко А.П. подлежащей удовлетворению, а постановленные в отношении него судебные решения - пересмотру.

Как следует из положений ст. 75 УПК РФ, в основу обвинения могут быть положены только те доказательства, которые получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и признаны допустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть использованы в качестве основания для постановления приговора.

Данное требование в полной мере относится к доказательствам, полученным в результате оперативно-розыскных мероприятий. В частности, необходимыми условиями признания законности проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка наркотических средств" и допустимости полученных результатов является соблюдение предписаний закона об основаниях проведения оперативно-розыскных мероприятий, указанных в ст. 7 Федерального закона N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в том числе выполнение требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона, исходя из которых проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, при выявлении у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также при получении сведений о выполнении лицом подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При подтверждении в результате оперативно-розыскной деятельности вышеуказанной информации, то есть при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность может быть признана допустимой лишь при условии ее соответствия перечисленным в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачам, к числу которых относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Как усматривается из материалов уголовного дела, на основании имеющейся информации о том, что Кучерявенко А.П., проживающий по адресу: ..., может быть причастным к сбыту наркотического средства - ацетилированного опия, сотрудниками УФСКН России по ... области в целях получения доказательств сбыта Кучерявенко А.П. наркотических средств 31 октября 2007 г. было проведено оперативно-розыскное мероприятие - проверочная закупка, в которой в качестве закупщика приняло участие лицо под псевдонимом "П.".

Несмотря на то, что в результате проведения 31 октября 2007 г. проверочной закупки сотрудниками службы госнаркоконтроля уже был выявлен факт сбыта Кучерявенко А.П. наркотического средства, содержащий все признаки преступления, и имелась возможность воспрепятствовать его преступной деятельности и возбудить уголовное дело, они не только не пресекли дальнейшие его преступные действия и не приняли предусмотренные законом меры к его привлечению к уголовной ответственности, но и вновь 7 ноября 2007 г. инициировали и провели в отношении него по тем же мотивам, по которым была проведена первая проверочная закупка, такое же оперативно-розыскное мероприятие. Как в первом, так и во втором случае предметом сбыта был ацетилированный опий, а в качестве закупщика выступал гражданин "П.".

Оперативно-розыскные мероприятия аналогичного характера были проведены в отношении Кучерявенко А.П. по прошествии более чем полугода: 12, 13, 15, 17, 18, 19, 20, 22 июня 2008 г. В этих случаях данные действия совершались уже на основе иной полученной правоохранительными органами оперативной информации, в целях выявления и подтверждения причастности Кучерявенко А.П. к сбыту иного наркотического средства - экстракта маковой соломы, а в осуществлении проверочных закупок в качестве закупщика участвовало другое лицо - "...".

С учетом этих обстоятельств осуществленная Кучерявенко А.П. продажа "П." наркотического средства правильно была расценена судом как самостоятельное по отношению к его же действиям 31 октября и 7 ноября 2007 г. преступление.

Однако как при выявлении преступления, совершенного Кучерявенко А.П. в 2007 г, так и при реагировании на его преступление, совершенное в 2008 г., проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении Кучерявенко А.П. после проверочных закупок от 31 октября 2007 г. и от 13 июня 2008 г. не вызывалось необходимостью. Каких-либо новых задач перед этими мероприятиями не ставилось, к новым результатам продолжение оперативно-розыскной деятельности не привело, в частности, не была установлена причастность к незаконному обороту наркотических средств иных лиц, не было выявлено и никаких новых источников поступления наркотиков. Тем самым проведенные как 7 ноября 2007 г., так и 15, 17, 18, 19, 20, 22 июня 2008 г. оперативно-розыскные мероприятия фактически не только не были направлены на пресечение преступной деятельности Кучерявенко А.П., но и создали условия для продолжения совершения им преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

Между тем в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", если в результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия выявлено преступление и получены достаточные данные для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, правоохранительные органы обязаны пресечь дальнейшую преступную деятельность лица и обеспечить его привлечение к уголовной ответственности.

При таких условиях оперативно-розыскные мероприятия, проведенные в отношении Кучерявенко А.П. 7 ноября 2007 г., а также 15, 17, 18, 19, 20, 22 июня 2008 г., равно как и полученные в результате этих мероприятий доказательства не могут быть признаны соответствующими требованиям закона, а потому основанные на них судебные решения подлежат изменению: из осуждения его по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за совершение преступления 31 октября и 7 ноября 2007 г. следует исключить осуждение за действия, совершенные 7 ноября 2007 г., а из осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за совершение преступления 13, 15, 17, 18, 19, 20, 22 июня 2008 г. исключить осуждение за действия, совершенные 15, 17, 18, 19, 20, 22 июня 2008 г.

При этом с учетом того, что масса наркотического средства - концентрата маковой соломы, которую сбывал Кучерявенко А.П. 13 июня 2008 г., составила только 0,68 г, что в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 г. N 76 не образует крупного размера, его действия от 13 июня 2008 г. подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с соответствующим снижением назначенного осужденному наказания как за это преступление, так и по совокупности преступлений.

Судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения просьбы Кучерявенко А.П. о приведении постановленного в отношении него приговора в части определения размера наркотического средства, находящегося в незаконном обороте, в соответствие с постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 г. N 1002. Установленный названным Постановлением порядок определения количества наркотического средства исходя из массы сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре + 70...+110 градусов Цельсия применительно к таким наркотическим средствам, как ацетилированный опий и экстракт маковой соломы действовал и ранее в соответствии с Постановлением от 7 февраля 2006 г. N 76 и, как следует из текста приговора и заключений экспертов, был применен при рассмотрении уголовного дела в отношении Кучерявенко А.П.

Исходя из изложенного и руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Фокинского районного суда г. Брянска от 13 ноября 2008 г., кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Брянского областного суда от 23 января 2009 г., постановление Зубово-Полянского районного суда Республики Мордовия от 3 апреля 2012 г., кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Мордовия от 19 сентября 2012 г. в отношении Кучерявенко А.П. изменить:

- исключить осуждение его по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за действия, совершенные 7 ноября 2007 г., а также за действия, совершенные 15, 17, 18, 19, 20 и 22 июня 2008 г.;

- переквалифицировать действия, совершенные Кучерявенко А.П.

12 июня 2008 г., с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы на 4 года;

- на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ назначить Кучерявенко А.П. по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за действия, совершенные 31 октября 2007 г.) и ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за действия, совершенные 13 июня 2008 г.) 5 лет 6 месяцев лишения свободы;

- на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности этих преступлений с учетом наказания, назначенного по приговору Фокинского районного суда г. Брянска от 12 августа 2008 г., назначить ему окончательно 5 лет 7 месяцев лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

В остальном указанные судебные решения в отношении Кучерявенко А.П. оставить без изменения.

Председательствующий

Ботин А.Г.

Судьи

Абрамов С.Н.

Кондратов П.Е.