Кассационное (надзорное) определение по уголовным делам Верховного Суда РФ от 23 января 2014 г. N 25-Д13-43 Приговор в отношении осужденного за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору подлежит отмене в связи с отсутствием в действиях осужденного состава преступления, а производство по уголовному делу - прекращению

Кассационное (надзорное) определение по уголовным делам Верховного Суда РФ от 23 января 2014 г. N 25-Д13-43

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Лаврова Н.Г.,

судей Ламинцевой С.А., Мещерякова Д.А.,

при секретаре Белякове А.А.

рассмотрела в судебном заседании кассационную (надзорную) жалобу осужденного Фролова В.Р. о пересмотре приговора Кировского районного суда г. Астрахани от 24 марта 2011 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 28 апреля 2011 года и постановления президиума Астраханского областного суда от 23 апреля 2013 года.

По приговору Кировского районного суда г. Астрахани от 24 марта 2011 года

Фролов В.Р., ..., ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30 и п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за совершение 2 преступлений) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое преступление, по ч. 1 ст. 30 и п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 3 месяцам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

По делу также осужден Атаров В.В.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 28 апреля 2011 года приговор в отношении Фролова В.Р. оставлен без изменения.

Постановлением президиума Астраханского областного суда от 23 апреля 2013 года приговор от 24 марта 2011 года и кассационное определение от 28 апреля 2011 года в отношении Фролова В.Р. в части его осуждения по ч. 3 ст. 30 и п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 9 сентября 2010 года) отменены и производство по уголовному делу прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления. С учетом осуждения Фролова В.Р. по ч. 3 ст. 30 и п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30 и п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальной части судебные решения в отношении Фролова В.Р. оставлены без изменения.

Заслушав доклад судьи Лаврова Н.Г., изложившего обстоятельства дела и доводы надзорной жалобы, объяснения защитника Фролова Р.В., адвоката Кабалоевой В.М. в интересах осужденного Фролова В.Р., мнение прокурора Аверкиевой В.А., полагавшей постановление президиума Астраханского областного суда от 23 апреля 2013 года отменить, а приговор от 24 марта 2011 года и кассационное определение от 28 апреля 2011 года в отношении Фролова В.Р. в части его осуждения по ч. 3 ст. 30 и п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 9 сентября 2010 года) отменить и производство по уголовному делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, а в остальном судебные решения оставить без изменения, Судебная коллегия

установила:

Фролов В.Р., с учетом последующих изменений, внесенных в приговор, признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, совершенных группой лиц по предварительному сговору.

Преступления им совершены в г. ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Фролов В.Р., выражая несогласие с состоявшимися по делу судебными решениями, указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; его действия были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов. Считает, что доказательства, связанные с обнаружением наркотического средства в ходе обыска 16 сентября 2010 года, являются недопустимыми, в связи с чем осуждение его по ч. 1 ст. 30 и п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228 УК РФ является незаконным. Утверждает, что судом надзорной инстанции нарушено его право на защиту, поскольку дело было рассмотрено в отсутствие общественного защитника.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228 УК РФ" имеется в виду "п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ"

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 16 УПК РФ право на защиту с помощью адвоката является основополагающим принципом уголовного судопроизводства.

Согласно ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый обвиняемый имеет право на справедливое судебное разбирательство и защищать себя лично или через посредство выбранного им защитника.

Положения о праве обвиняемого на получение квалифицированной юридической помощи и праве на помощь адвоката конкретизированы в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации, которым к категории обвиняемых отнесены не только лица, в отношении которых вынесены постановление о привлечении в качестве обвиняемого или обвинительный акт, но и подсудимые, а также осужденные и оправданные.

Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях, в частности в определении от 8 февраля 2007 г. N 252-О-П, подчеркнул, что Конституция Российской Федерации определяет начальный, но не конечный момент осуществления обвиняемым права на помощь адвоката (защитника), поэтому оно должно обеспечиваться на всех стадиях уголовного процесса.

Из материалов уголовного дела усматривается, что наряду с адвокатами защиту осужденного Фролова В.Р. в судах первой и кассационной инстанций осуществлял защитник Фролов Р.В.

Постановлением судьи Астраханского областного суда от 9 апреля 2013 года было возбуждено производство по надзорному представлению заместителя прокурора Астраханской области о пересмотре состоявшихся в отношении осужденного Фролова В.Р. судебных решений (т. 7 л.д. 204-207).

Извещение о дне рассмотрения дела в президиуме Астраханского областного суда было направлено только в адрес учреждения ИК-..., где на тот момент находился осужденный Фролов В.Р., и адвокату Орловой И.В. (т. 7 л.д. 208).

Данных об извещении общественного защитника Фролова Р.В. о дне рассмотрения дела в суде надзорной инстанции в материалах дела не имеется.

Кроме того, осужденный Фролов В.Р. заявил ходатайство о рассмотрении дела в президиуме Астраханского областного суда с участием общественного защитника Фролова Р.В. (т. 7 л.д. 210).

Однако данное ходатайство осужденного Фролова В.Р. судом надзорной инстанции было оставлено без внимания, дело было рассмотрено с участием адвоката Подольной Л.П., представлявшей интересы осужденного, но в отсутствие общественного защитника Фролова Р.В.

В связи с чем следует признать, что право Фролова Р.В. на защиту в суде надзорной инстанции было нарушено.

При таких обстоятельствах постановлением президиума Астраханского областного суда от 23 апреля 2013 года подлежит отмене.

Вывод суда о виновности осужденного Фролова В.Р. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств 6 сентября 2010 года Г. и в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств основан на всесторонне исследованных в судебном заседании доказательствах, а именно: показаниях свидетеля Г. об участии в оперативно-розыскных мероприятиях "проверочная закупка" в качестве закупщика наркотических средств, в ходе которых 6 сентября 2010 года Фролов В.Р. за ... рублей сбыл ей наркотическое средство - гашиш, показаниях свидетелей С., И., Г., М., Ш., А., подробно изложенных в приговоре, а также материалах дела: протоколах осмотра и прослушивания фонограмм переговоров; актам оперативного наблюдения; протоколам осмотра детализации телефонных соединений; протоколе обыска по месту жительства Атарова, в ходе которого обнаружено и изъято наркотическое средство; актам экспертиз.

Как правильно указано в приговоре, обнаруженное и изъятое при проведении обыска 16 сентября 2010 г. по месту жительства Атарова В.В. наркотическое средство-гашиш, обшей массой 8,11 г., было приготовлено Атаровым В.В. в рамках совместного преступного умысла с Фроловым В.Р. для последующего незаконного сбыта. Этот вывод основан на показаниях свидетеля Г. данных, содержащихся в актах о результатах оперативно-розыскных мероприятий и стенограммах телефонных переговоров между Атаровым В.В., Фроловым В.Р. и другим установленным лицом.

Вопреки доводам жалобы, положенные в основу приговора доказательства по указанным выше преступлениям получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, поэтому обоснованно признаны допустимыми и достоверными.

При таких обстоятельствах оснований для освобождения Фролова В.Р. от уголовной ответственности по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, не имеется.

Вместе с тем, приговор и кассационное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. "О защите прав человека и основных свобод", каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.

В силу изложенного, справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по делу.

Судом установлено, что 6 и 9 сентября 2010 г. при проведении сотрудниками ОРМ "Проверочная закупка" Фролов В.Р. по предварительному сговору с Атаровым В.В. в районе ул. ... ... района г. ... сбыл в крупном размере наркотическое средство - гашиш массой 2,24 г. и 2,46 г., соответственно, участнику оперативно-розыскного мероприятия Г., выданного последней сотрудникам правоохранительных органов, тем самым, изъятого из незаконного оборота.

При таких обстоятельствах, имеющаяся оперативная информация о том, что Фролов В.Р. занимается незаконным сбытом наркотических средств, подтвердилась 6 сентября 2010 г. и был выявлен факт сбыта им Г. по предварительному сговору с Атаровым наркотического средства - гашиш.

За совершение указанного преступления Фролов В.Р. был осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Между тем, суд не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что, в свою очередь, повлияло на правильность принятого в отношении Фролова В.Р. решения.

Так, по смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих совершающих или совершивших.

Как следует из материалов дела, при наличии оснований, предусмотренных п. 1 ч. 2 ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", 6 сентября 2010 г. сотрудниками УФСКН России по ... области было проведено оперативное наблюдение за участником ОРМ "Проверочная закупка" Г. в целях выявления преступной деятельности Фролова В.Р. осуществляющего, согласно имеющейся оперативной информации, сбыт наркотических средств совместно с Атаровым В.В. (т. 2 л.д. 127).

При подтверждении вышеуказанной информации, то есть при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", к числу которых относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Между тем, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 6 сентября 2010 г. сотрудниками РУФСКН России по ... области уже было выявлено инкриминируемое Фролову В.Р. деяние, они не приняли мер к пресечению его действий, полностью имея такую возможность, а вновь 9 сентября 2010 г., с помощью той же Г., выступавшей в качестве закупщика при проведении проверочных закупок, вновь провели оперативно-розыскное мероприятие - "проверочная закупка" в отношении уже известного им лица, которые оперативной необходимостью не вызывались. Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не дало.

При таких обстоятельствах, исходя из требований ст. 6 Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод", ст. 75 УПК РФ данные, полученные при проведении 9 сентября 2010 г. оперативно-розыскных мероприятий, нельзя признать отвечающими требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

С учетом изложенного, приговор в части осуждения Фролова В.Р. по преступлению от 09.09.2010 г. подлежит отмене, а производство по делу в этой части прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ (за отсутствием в действиях состава преступления).

Поэтому надзорная жалоба осужденного Фролова В.Р. подлежит удовлетворению частично.

При назначении Фролову В.Р. окончательного наказания по совокупности преступлений необходимо руководствоваться правилами ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции ФЗ N 420 от 07.12.2011 г.), поскольку совершенные им преступления являются покушением и приготовлением к особо тяжкому преступлению.

Оснований для квалификации действий Фролова В.Р. в редакции нового уголовного закона в связи с изменениями, внесенными в УК РФ Федеральным законом от 01.03.2012 N 18-ФЗ, не имеется, поскольку данные изменения в силу ст. 10 УК РФ ухудшают положение осуждённого.

Руководствуясь ст. 408 , 401.14 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осужденного Фролова В.Р. удовлетворить частично.

Постановление президиума Астраханского областного суда от 23 апреля 2013 года в отношении Фролова В.Р. отменить.

Приговор Кировского районного суда г. Астрахани от 24 марта 2011 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 28 апреля 2011 года в отношении Фролова В.Р. в части его осуждения по ч. 3 ст. 30 и п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 9 сентября 2010 года) отменить и производство по уголовному делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 и п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 6 сентября 2010 года) и ч. 1 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ Фролову В.Р. назначить наказание в виде лишения свободы на 5 (пять) лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения в отношении Фролова В.Р. оставить без изменения.

Председательствующий

Лавров Н.Г.

Судьи

Ламинцева С.А.

Мещеряков Д.А.