Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30 января 2014 г. N 83-Д13-22 Суд отменил приговор в части осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием средств массовой информации, и прекратил производство по делу в связи с отсутствием в действиях осужденного состава преступления

Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30 января 2014 г. N 83-Д13-22

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Лаврова Н.Г.,

судей Ламинцевой С.А. и Мещерякова Д.А.,

при секретаре Маркове О.Е.

рассмотрела в судебном заседании кассационную (надзорную) жалобу осужденного Лушина В.В. на приговор Брянского районного суда Брянской области от 27 ноября 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Брянского областного суда от 18 января 2013 года.

По приговору Брянского районного суда Брянской области от 27 ноября 2012 года

Лушин В.В., ..., судимый 20.03.2012 г. Брянским районным судом Брянской области по п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ к штрафу в размере 25000 рублей (штраф не уплачен),

осужден:

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 29.08.2011 г.) к 8 годам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 07.09.2011 г.) к 8 годам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 06.09.2011 г.) к 5 годам лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Лушину В.В. назначено наказание в виде лишения свободы на 8 лет 3 месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговор Брянского районного суда Брянской области от 20.03.12 г. постановлено исполнять самостоятельно.

С осужденного Лушина В.В. взысканы в доход государства денежные средства в размере ... рублей, полученные в результате совершения преступлений - сбыта наркотических средств.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Брянского областного суда от 18 января 2013 года приговор Брянского районного суда Брянской области от 27 ноября 2012 года оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Лаврова Н.Г., изложившего обстоятельства дела и доводы надзорной жалобы, мнение прокурора Титова Н.П., полагавшего приговор и кассационное определение в отношении Лушина В.В. в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 07.09.2011 г.) отменить и производство по уголовному делу прекратить за отсутствием в деянии состава преступления, снизить назначенное Лушину наказание по совокупности преступлений, а в остальном судебные решения оставить без изменения, Судебная коллегия установила:

Согласно приговору, преступления Лушиным В.В. совершены в дер. ... района ... области при следующих обстоятельствах.

29 августа 2011 года около 14 часов 15 минут Лушин В.В., находясь на участке местности в дер. ..., в ходе проверочной закупки, проводимой сотрудниками УФСКН РФ по ... области, незаконно сбыл за ... рублей "К." наркотическое средство в особо крупном размере - марихуану, весом 1312,3 грамма.

6 сентября 2011 года около 12 часов 28 минут Лушин В.В., находясь на участке местности в дер. ..., в ходе проверочной закупки, проводимой сотрудниками ОРЧ УМВД России по ... области, незаконно, сбыл за ... рублей "П." части наркотикосодержащего растения конопля массой 53,8 грамма, что является крупным размером.

7 сентября 2011 года около 16 часов 45 минут Лушин В.В., находясь на участке местности в дер. ..., в ходе проверочной закупки, проводимой сотрудниками УФСКН РФ по ... области, незаконно сбыл за ... рублей "К." наркотическое средство в особо крупном размере - марихуану, весом 1219,8 грамма.

Осенью 2011 года возле фермы, расположенной на окраине дер. ... Лушин В.В. путем сбора частей дикорастущих растений конопли, незаконно приобрел без цели сбыта наркотическое средство в особо крупном размере - марихуану массой не менее 1311,7 грамма, которую хранил по месту своего жительства, откуда оно 03.01.2012 г. в ходе обыска было изъято сотрудниками УФСКН РФ по ... области.

В надзорной жалобе осужденный Лушин В.В. выражает несогласие с приговором суда, указывает, что не имелось законных оснований для проведения "проверочных закупок" 6 сентября и 7 сентября 2011 г., данные доказательства были получены с нарушением требований закона и являются недопустимыми доказательствами, просит судебные решения изменить, применить ст. 64 УК РФ, поскольку он имеет тяжелое заболевание, двоих малолетних детей, положительно характеризуется, также просит окончательное наказание назначить по ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности осужденного Лушина В.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств - марихуану, весом 1312,3 грамма "К." 29 августа 2011 года и незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере - марихуаны, массой не менее 1311,7 грамма основан на всесторонне исследованных в судебном заседании доказательствах, а именно: показаниях свидетеля "К." об участии в оперативно-розыскных мероприятиях "проверочная закупка" в качестве закупщика наркотических средств, в ходе которых 29 августа 2011 года за ... рублей Лушин сбыл ему наркотическое средство - марихуану, показаниях свидетелей П., К., С., Ф. и других, подробно изложенных в приговоре, а также материалах дела: данным о проведении проверочной закупки наркотического средства от 29 августа 2011 года; протоколах осмотра видеозаписей оперативно-розыскного мероприятия от 29 августа 2011 года; справкой об исследовании вещества растительного происхождения; протоколам осмотра; протоколе обыска по месту жительства Лушина В.В., в ходе которого обнаружено и изъято наркотическое средство; актам химических и дактилоскопической экспертиз.

Положенные в основу приговора доказательства по указанным выше преступлениям получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, поэтому обоснованно признаны допустимыми и достоверными.

Наказание за данные преступления назначено в соответствии с требованиями закона и является справедливым.

Вместе с тем приговор и кассационное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. "О защите прав человека и основных свобод", каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.

В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по делу.

Так, по смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При подтверждении вышеуказанной информации, то есть при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", к числу которых относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих совершающих или совершивших.

Согласно ст. 6 данного закона "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Суды первой и кассационной инстанций, признавая, что сотрудники правоохранительных органов действовали в рамках оперативно-розыскных мероприятий, проведённых в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", оставили без внимания то обстоятельство, что существенное значение имеет не только соблюдение законности при непосредственном проведении оперативно-розыскного мероприятия, но и обоснованность его проведения.

В соответствии со ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в связи с наличием информации о том, что Лушин В.В. занимается незаконным оборотом наркотического средства - марихуаны, УФСКН РФ по ... области 29 августа 2011 года организовано проведение оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" с участием "К.".

В ходе данного оперативно-розыскного мероприятия оперативная информация в отношении Лушина В.В. о его причастности к сбыту наркотических средств подтвердилась, выявлен факт сбыта наркотического средства растительного происхождения (марихуаны), сухим весом 1312,3 грамма "К.".

Несмотря на выявленное преступление, сотрудниками УФСКН РФ по ... области 6 и 7 сентября 2011 года в отношении Лушина В.В. было вновь проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", в том числе с участием "К.", которая в результате не привела к достижению каких-либо дополнительных целей.

Данные действия сотрудников УФСКН РФ по ... области нельзя признать отвечающими требованиям закона, поскольку они не были направлены на пресечение преступной деятельности Лушина В.В. и создали условия для совершения последним дальнейших противоправных действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

При таких обстоятельствах, исходя из требований ст. 6 Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод", ст. 75 УПК РФ данные, полученные при проведении 6 и 7 сентября 2011 г. оперативно-розыскных мероприятий, нельзя признать отвечающими требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

С учетом изложенного приговор в части осуждения Лушина В.В. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 07.09.2011 г.) и ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 06.09.2011 г.) подлежит отмене, а производство по делу в этой части прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ (за отсутствием в действиях Лушина В.В. состава преступления), признав за ним право на реабилитацию в этой части.

Поэтому надзорная жалоба осужденного Лушина В.В. подлежит удовлетворению частично.

Оснований для применения к Лушину В.В. положений ст. 64 УК РФ не имеется, о чем правильно указано в приговоре.

Наказание Лушину В.В. следует назначить в соответствии с положениями ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений.

Руководствуясь ст.ст. 408, 401.14 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осужденного Лушина В.В. удовлетворить частично.

Приговор Брянского районного суда Брянской области от 27 ноября 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Брянского областного суда от 18 января 2013 года в отношении Лушина В.В. в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 07.09.2011 г.) и ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 06.09.2011 г.) отменить и производство по уголовному делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, признав за ним право на реабилитацию в этой части.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 29.08.2011 г.) и ч. 2 ст. 228 УК РФ назначить наказание Лушину В.В. в виде лишения свободы на 8 (восемь) лет 1 месяц, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения в отношении Лушина В.В. оставить без изменения.

Председательствующий

Н.Г. Лавров

Судьи

С.А. Ламинцева

Д.А. Мещеряков