Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 31 января 2013 г. N 50-Д12-136 Суд изменил приговор, вынесенный в отношении осужденного, и квалифицировал его действия как хранение наркотических средств в крупном размере, поскольку при вынесении приговора суд неправильно применил нормы уголовного законодательства

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 31 января 2013 г. N 50-Д12-136

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Бирюкова Н.И.,

судей Колышницына А.С. и Земскова Е.Ю.

при секретаре Колосковой Ф.В.

рассмотрела уголовное дело по надзорной жалобе осуждённого Терентьева И.А. на приговор Центрального районного суда г. Омска от 25 июня 2009 г. и постановление президиума Омского областного суда от 31 января 2011 г.

По приговору Центрального районного суда г. Омска от 25 июня 2009 г.

Терентьев И.А., ..., судимый 20 июля 2006 г. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к 3 месяцам лишения свободы,

осуждён к лишению свободы: по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 10 февраля 2009 г.) на 5 лет 6 месяцев; по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту от 11 февраля 2009 г.) на 5 лет 6 месяцев; по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на 5 лет и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний Терентьеву И.А. назначено 6 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке приговор не обжалован.

Постановлением президиума Омского областного суда от 31 января 2011 г. приговор в отношении Терентьева И.А. изменён:

- действия осуждённого квалифицированы как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы,

- исключено указание на применение ч. 3 ст. 69 УК РФ при назначении наказания.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Бирюкова Н.И., мнение прокурора Шиховой Н.В., полагавшей судебные решения изменить: исключить осуждение Терентьева И.А. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершённое 11 февраля 2009 г., Судебная коллегия установила:

по приговору суда Терентьев И.А., с учётом внесённых изменений, осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героина в количестве 0,85, 1,15 и 1,48 г, то есть в крупном размере.

Преступление совершено 10 и 11 февраля 2009 г. в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе Терентьев просит исключить его осуждение за покушения на сбыт героина массой 0,85 и 1,15 г, совершённые 10 и 11 февраля 2009 г., и переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 228 УК РФ. Утверждает, что работники правоохранительных органов спровоцировали его на неоднократный сбыт героина, поскольку, выявив факт передачи им 10 февраля 2009 г. героина массой 0,85 г Н., они не пресекли его действий, а вновь 11 февраля 2009 г. спровоцировали его на сбыт Н. героина массой 1,15 г.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в надзорной жалобе, выслушав стороны, Судебная коллегия находит, что судебные решения в отношении Терентьева подлежат изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Терентьев по просьбе Н., выступавшей в роли покупателя наркотических средств, при проведении оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" 10 и 11 февраля 2009 г. сбыл ей героин в количестве 0,85 и 1,15 г.

Данные действия осуждённого судом первой инстанции квалифицированы как два самостоятельных преступления, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Кроме того, в ходе проведённого обыска 11 февраля 2009 г. у Терентьева был обнаружен и изъят героин в количестве 1,48 г.

Эти действия Терентьева судом квалифицированы как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, то есть по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Президиум Омского областного суда, пересматривая в порядке надзора приговор в отношении Терентьева, пришёл к выводу о том, что действия осуждённого, связанные с передачей наркотических средств Н. в ходе проверочных закупок 10 и 11 февраля 2009 г., образуют единое продолжаемое преступление, и квалифицировал все эти действия осуждённого, а также действия, связанные с приготовлением к сбыту героина в количестве 1,48 г, по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.

В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.

Суды первой и надзорной инстанций, признавая, что сотрудники полиции действовали в рамках оперативно-розыскных мероприятий, проведённых в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 293-ФЗ), оставили без внимания то обстоятельство, что существенное значение имеет не только соблюдение закона при непосредственном проведении оперативно-розыскного мероприятия, но и обоснованность его проведения.

Согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 293-ФЗ) проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии со ст. 2 указанного закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Таким образом, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 10 февраля 2009 г. сотрудники УФСКН уже выявили факт передачи Терентьевым наркотических средств Н., они не пресекли его действий, а вновь 11 февраля 2009 г. провели однотипное оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" в отношении Терентьева с участием того же лица, выступающего в роли покупателя наркотических средств, - Н.

При этом, как следует из материалов дела, действия оперативных сотрудников, связанные с повторным проведением оперативно-розыскного мероприятия в отношении Терентьева, никак мотивированы не были и не вызывались необходимостью, поскольку повторная проверочная закупка проводилась в отношении уже известного им лица, а не с целями, предусмотренными законом, например, для выявления канала поступления наркотических средств или установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Сотрудники УФСКН, имея возможность пресечь незаконные действия осуждённого уже при проведении первой проверочной закупки, в ходе которой был выявлен факт распространения наркотических средств, и будучи обязанными это сделать, вновь организовали оперативно-розыскное мероприятие, подтолкнув тем самым Терентьева на дальнейшее распространение наркотических средств.

Из требований справедливого суда по ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

С учётом изложенного Судебная коллегия пришла к выводу, что сотрудники правоохранительных органов подтолкнули Терентьева к сбыту наркотиков по просьбе Н.

При таких обстоятельствах Судебная коллегия, на основании п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ ввиду нарушения уголовно-процессуального закона, исключает из судебных постановлений осуждение Терентьева за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 11 февраля 2009 г. в количестве 1,15 г.

Кроме того, из материалов дела следует, что Терентьев является потребителем наркотических средств и героин приобретал для личного употребления.

Квалифицируя действия осуждённого как приготовление к сбыту наркотических средств в крупном размере, суд в приговоре указал, что об умысле на сбыт всей массы наркотических средств свидетельствуют 2 установленных в ходе проведения проверочных закупок факта сбыта им героина и обнаруженный при обыске героин в количестве 1,48 г.

В своих показаниях подсудимый утверждал, что каждый раз он сбывал героин по просьбе Н. Сам он инициативу на сбыт героина не проявлял, так как приобретал героин для себя.

Из показаний подсудимого и из исследованных в суде доказательств не видно, чтобы он заранее имел умысел сбыть Н. весь имевшийся у него героин. Умысел на сбыт героина у осуждённого каждый раз возникал после очередного обращения к нему Н. Кроме того, из объяснения осуждённого от 11 февраля 2009 г. усматривается, что Н., зная, что он будет приобретать наркотик для личного употребления, попросила приобрести героин и ей, что он и сделал.

Других доказательств, указывающих на наличие у осуждённого умысла на сбыт имеющихся у него наркотических средств, в приговоре не приведено, не имеется таких данных и в материалах дела.

При таких обстоятельствах Судебная коллегия, на основании п. 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ ввиду неправильного применения уголовного закона, действия Терентьева от 11 февраля 2009 г., квалифицированные президиумом Омского областного суда по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на сбыт наркотических средств в крупном размере, переквалифицирует на ч. 1 ст. 228 УК РФ как хранение наркотических средств в крупном размере.

В связи с уменьшением объёма осуждения Судебная коллегия снижает наказание Терентьеву по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (покушение на сбыт наркотических средств 10 февраля 2009 г. в количестве 0, 85 г) до 5 лет лишения свободы.

С учётом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности Терентьева, установленных судом первой инстанции обстоятельств, влияющих на назначение наказания, Судебная коллегия оснований для назначения ему наказания с применением ст. 64 УК РФ не находит.

Руководствуясь п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 379, п. 6 ч. 1 ст. 408, ст. 409-410 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осуждённого Терентьева И.А. удовлетворить частично.

Приговор районного суда г. Омска от 25 июня 2009 г. и постановление президиума Омского областного суда от 31 января 2011 г. в отношении Терентьева И.А. изменить:

исключить осуждение Терентьева И.А. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в количестве 1, 15 г, совершённое 11 февраля 2009 г.;

снизить Терентьеву И.А. наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (покушение на сбыт наркотических средств в крупном размере 10 февраля 2009 г. в количестве 0,85 г) до 5 лет лишения свободы;

переквалифицировать действия Терентьева И.А. с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотических средств в размере 1, 48 г, совершённое 11 февраля 2009 г.) на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ) как хранение наркотических средств в крупном размере, по которой назначить наказание в виде 2 лет лишения свободы;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений предусмотренных ч. 1 ст. 228 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, путём поглощения менее строгого наказания более строгим назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Н.И. Бирюков

Судьи

А.С. Колышницын

Е.Ю. Земсков