Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 31 января 2013 г. N 50-Д12-133 Суд изменил приговор, вынесенный в отношении осужденного, и исключил эпизод покушения им на сбыт наркотического средства, поскольку полученные доказательства о совершении данного деяния являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 31 января 2013 г. N 50-Д12-133

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Журавлева В.А.,

судей Талдыкиной Т.Т. и Земскова Е.Ю.,

при секретаре Стасенковой А.Ю.

рассмотрела в судебном заседании дело по надзорной жалобе осужденного Гришечко А.Б. о пересмотре приговора Куйбышевского районного суда г. Омска от 3 декабря 2009 года, по которому

Гришечко А.Б., ..., ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за покушение на сбыт наркотического средства 19.08.2009 г.) к 5 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за покушение на сбыт наркотического средства 20.08.2009 г.) к 5 годам 3 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, Гришечко А.Б. назначено 5 лет и 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

По данному делу осужден также Михайленко Е.В.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Постановлением президиума Омского областного суда от 15 ноября 2010 года приговор в отношении Гришечко А.Б. изменен. Действия осужденного квалифицированы как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 5 лет и 3 месяца лишения свободы. Исключено указание о применении ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда РФ Талдыкиной Т.Т., мнение прокурора Шиховой Н.В., полагавшей изменить судебные решения,

Судебная коллегия установила:

По приговору суда Гришечко А.Б. признан виновным и осужден (с учетом внесенных изменений) за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героина массой 0,53 и 1,40 грамм, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, совершенное 19 и 20 августа 2009 года в г. ... при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Гришечко А.Б., считая приговор незаконным и необоснованным, просит его изменить и исключить осуждение его за преступление, совершенное 20 августа 2009 года, указывает, что работники правоохранительных органов спровоцировали его на неоднократный сбыт героина, поскольку, выявив один из фактов сбыта им наркотического средства, они не пресекли его действия, а продолжили проведение в отношении него оперативно-розыскных мероприятий.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия находит состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом в приговоре, Гришечко А.Б. по предварительному сговору с осужденным по данному делу Михайленко Е.В. по просьбе "И.", выступавшего в роли покупателя при проведении оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка", незаконно сбыл 19 и 20 августа 2009 года героин массой 0,53 и 1,40 грамм соответственно.

Действия осужденного квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за каждое преступление.

Президиум Омского областного суда при пересмотре приговора в отношении Гришечко А.Б. квалифицировал действия осужденного, как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами оперативно-розыскной деятельности являются: осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Как усматривается из постановления о проведении проверочной закупки от 19 августа 2009 года, данное оперативно-розыскное мероприятие проводилось в связи с наличием информации о том, что Гришечко А.Б. собирается сбыть наркотическое средство - героин за ... рублей. В связи с этим было принято решение о проведении проверочной закупки наркотических средств у Гришечко А.Б.

Из постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности и рапорта об обнаружении признаков преступления следует, что 19 августа 2009 года в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" наркотических средств, Гришечко А.Б., проживающий по адресу: ... совместно с Михайленко Е.В., 07.09.1982 года рождения, проживающим по адресу: ул. ... сбыли наркотическое средство - героин И., выступавшему в роли покупателя (т. 1, л. д. 3, 4).

Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 19 августа 2009 года сотрудники наркоконтроля уже выявили факт сбыта Гришечко А.Б. совместно с Михайленко Е.В. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 20 августа 2009 года, посредством действий того же привлеченного лица - "И.", спровоцировали осужденного на дальнейшую передачу наркотического средства последнему.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Гришечко А.Б. с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку как видно из материалов дела, проверочная закупка 20 августа 2009 года проводилась вновь в отношении одного и того же лица, а не с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному, а также установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Доказательств, подтверждающих необходимость проведения проверочной закупки после 19 августа 2009 года, в приговоре не приведено.

Из требований справедливого суда, ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах осуждение Гришечко А.Б. за покушение на сбыт наркотических средств 20 августа 2009 года подлежит исключению из приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

1. Надзорную жалобу осужденного Гришечко А.Б. удовлетворить.

2. Приговор Куйбышевского районного суда г. Омска от 3 декабря 2009 года, постановление президиума Омского областного суда от 15 ноября 2010 года в отношении Гришечко А.Б. изменить:

исключить из приговора осуждение Гришечко А.Б. за покушение на сбыт наркотических средств 20 августа 2009 года.

В остальном приговор в части осуждения Гришечко А.Б. по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за покушение на сбыт наркотического средства 19.08.2009 г.) к 5 годам лишения свободы оставить без изменения.

Председательствующий

В.А. Журавлев

Судьи

Т.Т. Талдыкина

Е.Ю. Земсков