Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 21 мая 2013 г. N 46-Д13-13 Суд изменил ранее принятые судебные акты в отношении осужденной за незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, переквалифицировав содеянное, поскольку не имеется оснований о сбыте в значительном либо в крупном размере

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 21 мая 2013 г. N 46-Д13-13

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Кулябина В.М.,

судей Земскова Е.Ю. и Тришевой А.А.

при секретаре Цепалиной Л.И.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденной Шалимовой Н.В. на приговор Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области от 20 октября 2010 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 4 февраля 2011 года и постановление президиума Самарского областного суда от 31 января 2013 года.

По приговору Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области от 20 октября 2010 года

Шалимова Н.В., ..., несудимая,

осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 4 февраля 2011 года приговор в отношении Шалимовой Н.В. оставлен без изменения.

Постановлением президиума Самарского областного суда от 31 января 2013 года приговор и кассационное определение в отношении Шалимовой Н.В. изменены, исключено осуждение за покушение на незаконный сбыт наркотического средства (дезоморфина) массой 3,49 грамма, совершенное 14 апреля 2010 года. По ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 5 апреля 2010 года) Шалимовой Н.В. с применением положений ст. 64 УК РФ назначено 6 лет лишения свободы. В остальной части судебные решение оставлены без изменения.

Заслушав доклад судьи Тришевой А.А., изложившей обстоятельства дела и доводы надзорной жалобы, объяснения осужденной Шалимовой Н.В., поддержавшей доводы жалобы, выступление адвоката Поддубного С.В., просившего жалобу осужденной удовлетворить в полном объеме, мнение прокурора Шиховой Н.В., полагавшей необходимым обжалуемые судебные решения изменить и переквалифицировать действия осужденной с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой с применением ст. 64 УК РФ назначить 3 года 6 месяцев лишения свободы, Судебная коллегия установила:

по приговору суда Шалимова Н.В. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств (дезоморфина) в особо крупном размере.

В надзорной жалобе осужденная Шалимова Н.В. оспаривает состоявшиеся судебные решения, считая их незаконными и необоснованными. Указывает, что в деле отсутствуют доказательства, свидетельствующие о ее причастности к незаконному обороту наркотических средств. Считает, что оснований полагать, что преступление было бы совершено без привлечения закупщика, также не имеется. Обращает внимание на противоречивость показаний свидетелей. Указывает на нарушения уголовно-процессуального закона. Настаивает на том, что по делу неверно установлен размер наркотического средства, поскольку экспертом не определялась масса сухого остатка дезоморфина. Просит судебные решения отменить и уголовное дело прекратить.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы осужденной, Судебная коллегия находит ее подлежащей частичному удовлетворению.

Как установлено судом первой инстанции, Шалимова Н.В. в ходе оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" 5 апреля 2010 года и 14 апреля 2010 года с целью сбыта передала Ч. наркотическое средство (дезоморфин) массой 2, 77 грамма и 3,49 грамма соответственно, получив за это денежные средства.

Действия Шалимовой Н.В. оценены судом как единое продолжаемое преступление и квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 4 февраля 2011 года приговор в отношении Шалимовой Н.В. оставлен без изменения.

Президиум Самарского областного суда, пересматривая в порядке надзора состоявшиеся в отношении Шалимовой Н.В. судебные решения, правомерно исключил осуждение за покушение на незаконный сбыт дезоморфина массой 3,49 грамма, совершенное 14 апреля 2010 года. Иных оснований для вмешательства в приговор и кассационное определение суд надзорной инстанции не усмотрел, оставив судебные решения в остальной части без изменения.

Опровергая довод осужденной о неверном установлении количества сбытого 5 апреля 2010 года дезоморфина, размер которого, по мнению осужденной, следовало определить исходя из массы сухого остатка этого вещества, суд надзорной инстанции сослался на ст. 1 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах" от 8 января 1998 года, а также п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" от 15 июня 2006 года и указал, что в случае, если наркотическое средство, включенное в список N 1, входит в состав смеси (препарата), содержащей одно или несколько наркотических средств, его размер определяется весом всей смеси. С учетом этого суд надзорной инстанции признал правомерным решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении ходатайства осужденной о проведении дополнительной судебно-химической экспертизы, полагая, что доводы жалобы осужденной о необходимости определения массы сухого остатка наркотического средства не основаны на действующем законодательстве.

Судебная коллегия находит, что указанные выводы суда надзорной инстанции построены без учета изменений, внесенных в законодательство, регламентирующее ответственность за незаконный оборот наркотических средств. Судом не принято во внимание, что Список N 1 наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых запрещен в Российской Федерации, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N 1002 и вступивший в силу 1 января 2013 года, дополнен примечанием, в соответствии с которым для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропные вещество из перечисленных в Списке N 1, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре ... градусов Цельсия.

Из приобщенного к материалам уголовного дела экспертного заключения от 7 апреля 2010 года N ... следует, что при судебно-химическом исследовании вещества, изъятого 5 апреля 2010 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия, масса сухого остатка наркотического вещества не определялась (л.д. 122-124 т. 1).

Таким образом, Шалимова Н.В. судом первой инстанции признана виновной в незаконном обороте наркотического средства - дезоморфина, который включен в Список N 1. Из материалов уголовного дела следует, что размер этого наркотического вещества был определен судом исходя из веса всей смеси (препарата), в которую входило это вещество, то есть без выделения сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре плюс ... градусов Цельсия, как этого требует действующее законодательство. Следовательно, приговор и кассационное определение в отношении Шалимовой Н.В. подлежали пересмотру судом надзорной инстанции также и в части ее осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 5 апреля 2010 года.

Изучение материалов уголовного дела показало, что в настоящее время определить размер сбытого Шалимовой Н.В. 5 апреля 2010 года наркотического средства (дезоморфина) путем выделения сухого остатка этого вещества после его высушивания, не представляется возможным.

Так, согласно приговору, вещественные доказательства, в том числе конверт с наркотическим средством (дезоморфином) массой 2,77 грамма подлежат уничтожению после вступления приговора в законную силу.

В материалах дела имеется акт об уничтожении вещественных доказательств от 11 апреля 2011 года, из содержания которого следует, что наркотическое средство (дезоморфин) массой 2,77 грамма уничтожено (л.д. 208 т. 2).

При таких данных оснований полагать, что 5 апреля 2010 года Шалимовой Н.В. совершен незаконный сбыт наркотического средства (дезоморфина) в особо крупном размере, как это вменено ей в вину, не имеется. При отсутствии достоверных данных о точной массе сухого остатка дезоморфина, не имеется оснований и для вывода о незаконном сбыте ею дезоморфина в значительном либо в крупном размере.

Вместе с тем уголовная ответственность за совершенное осужденной 5 апреля 2010 года деяние не устранена, поскольку ч. 1 ст. 228.1 УК РФ предусматривает ответственность за сбыт наркотических средств независимо от их размеров. С учетом этого действия Шалимовой Н.В. надлежит переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Поскольку новый уголовный закон, в частности ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ не улучшает положение осужденной, то он не может применяться в отношении ее в качестве закона, имеющего обратную силу.

В соответствии со ст. 9 УК РФ действия Шалимовой Н.В., в том числе с учетом установленных названным постановлением Правительства Российской Федерации размеров наркотических средств, должны квалифицироваться законом, действовавшим во время совершения этого преступления.

Поскольку Судебной коллегией действия осужденной квалифицированы по закону о менее тяжком преступлении подлежит пересмотру и назначенное ей наказание, размер которого должен быть определен с учетом положений ст. 64 УК РФ, примененных в отношении Шалимовой Н.В. судом надзорной инстанции. Вид исправительного учреждения надлежит определить с учетом постановления Куйбышевского районного суда г. Самары от 21 февраля 2013 года, по которому Шалимова Н.В. для дальнейшего отбывания наказания переведена в колонию- поселение.

Учитывая фактические обстоятельства совершенного преступления, характер и степень общественной опасности деяния оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, предусматривающих возможность изменения категории преступления, не имеется.

Что касается иных доводов осужденной, приведенных в ее надзорной жалобе, в том числе о нарушениях уголовно-процессуального закона при производстве по делу, то Судебной коллегией они проверены и признаны несостоятельными.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осужденной Шалимовой Н.В. удовлетворить частично.

Приговор Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области от 20 октября 2010 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 4 февраля 2011 года и постановление президиума Самарского областного суда от 31 января 2013 года в отношении Шалимовой Н.В. изменить, переквалифицировать ее действия с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить с применением положений ст. 64 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком 3 года 6 месяцев в колонии-поселении.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Кулябин В.М.

Судьи

Земсков Е.Ю.

Тришева А.А.