Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 февраля 2013 г. N 69-Д12-47 Суд изменил приговор осужденному, исключив по нескольким эпизодам наказание за незаконное производство, сбыт или пересылку наркотических средств в связи с отсутствием в деяниях состава преступления, и смягчил наказание по другим эпизодам в связи с переквалификацией содеянного в соответствии с изменениями, внесенными в уголовный закон

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 февраля 2013 г. N 69-Д12-47

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Воронова А.В.,

судей Ситникова Ю.В. и Тришевой А.А.

при секретаре Стасенковой А.Ю.

рассмотрела в судебном заседании дело по надзорной жалобе осуждённого Майорова С.Ю. о пересмотре приговора Пыть-Яхского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 4 августа 2005 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12 октября 2005 года и постановления президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 3 октября 2008 года.

Приговором Пыть-Яхского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 4 августа 2005 года,

Майоров С.Ю., ..., судимый: 20.09.2004 г. по ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года; 27.10.2004 г. по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года; 20.07.2005 г. по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, к 8 годам лишения свободы, а с применением ст. 70 УК РФ - к 9 годам лишения свободы,

осуждён по п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за каждое из трёх совершённых преступлений к 5 годам лишения свободы, по п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначено 6 лет лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору суда от 20.07.2005 года окончательно Майорову назначено 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

По обвинению в совершении 26.05.2005 г. преступления, предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ Майоров оправдан в силу п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12 октября 2005 года приговор в отношении Майорова С.Ю. изменён, его действия переквалифицированы: по каждому из трёх совершённых преступлений с п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы за каждое преступление, с п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и назначено 5 лет лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 5 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 20.07.2005 года окончательно Майорову назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 8 августа 2008 года изменён приговор суда от 20.07.2005 г. Действия осужденного переквалифицированы: по каждому из шести преступлений с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и назначено 4 года 6 месяцев за каждое преступление; по каждому из трёх преступлений с п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы за каждое преступление; с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и назначено 5 лет лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы, а с применением ст. 70 УК РФ - 8 лет 6 месяцев лишения свободы.

Постановлением президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 3 октября 2008 года приговор суда от 04.08.2005 г. и кассационное определение от 12.10.2005 г. в отношении Майорова С.Ю. изменены. Действия осуждённого переквалифицированы по каждому из трёх совершённых преступлений с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и назначено 4 года 3 месяца лишения свободы за каждое преступление. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначено 5 лет 3 месяца лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательно Майорову назначено 9 лет лишения свободы. Исключено указание о признании отягчающим обстоятельством - рецидив преступлений и признано смягчающим обстоятельством - явка с повинной.

Заслушав доклад судьи Ситникова Ю.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы, выступление прокурора Гулиева А. Г. об удовлетворении надзорной жалобы, Судебная коллегия установила:

Майоров признан виновным и осуждён за незаконный сбыт наркотического средства 14 марта 2005 года - в виде жидкости массой 2, 352 грамма, а в пересчёте на сухой остаток при высушивании постоянной температурой ... - массой 0,190 грамма, содержащей в своем составе диацетилморфин (героин) и образующей крупный размер, а также за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в виде порошка, содержащего в своём составе диацетилморфин (героин) 18 апреля 2005 года массой 0,393 грамма, 14 мая 2005 года массой 0,839 грамма и 16 мая 2005 года массой 0,903 грамма. Преступления совершены в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осуждённый Майоров просит о пересмотре состоявшихся в отношении него судебных решений, указывая, что действия его, связанные с передачей наркотических средств А., участвовавшему в проведении проверочных закупок, были спровоцированы сотрудниками МВД, поскольку, установив факт сбыта наркотического средства 18 апреля 2005 года, сотрудники МВД продолжали проводить в отношении него проверочные закупки.

Проверив материалы дела и обсудив доводы надзорной жалобы, Судебная коллегия находит судебные решения подлежащими изменению на основании ст. 409, п. 1 ст. 380, ч. 1 ст. 381, п. 2 ст. 382 УПК РФ в связи с нарушением требований уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также неправильным применением уголовного закона.

В соответствии с предъявленным обвинением суд первой инстанции, с учётом внесенных в приговор изменений кассационной инстанцией, квалифицировал действия Майорова, связанные со сбытом наркотического средства А. 18.04.2005 г., а также 14.05.2005 г. и 16.05.2005 г., как множественность преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, а действия, связанные со сбытом 14.03.2005 г. Л. наркотического средства в крупном размере, по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Президиум суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, квалифицируя действия осуждённого, связанные со сбытом наркотического средства А. как множественность преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, не учёл следующего.

Из материалов уголовного дела следует, что для получения доказательств сбыта Майоровым наркотического средства сотрудники УФСКН использовали помощь А., действовавшего в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятий - проверочных закупок.

При этом 18 апреля 2005 года оперативно-розыскное мероприятие в отношении Майорова проводилось на законных основаниях в связи с наличием у сотрудников УФСКН сведений о том, что осуждённый занимается сбытом наркотического средства в ...

После проведения данной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен сбыт А. наркотического средства - порошкообразного вещества массой 0,393 грамма, содержащего в своём составе диацетилморфин (героин), сотрудниками УФСКН были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении Майорова 14.05.2005 г. и 16.05.2005 г.

Вместе с тем, согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

В постановлениях о последующих проверочных закупках наркотического средства не указаны цели их проведения. В приговоре суда также не содержится доказательств, подтверждающих обоснованность повторных проверочных закупок наркотического средства у Майорова.

Таким образом, выявив факт сбыта осуждённым наркотического средства, сотрудники УФСКН не пресекли преступную деятельность, а посредством действий привлечённого лица спровоцировали осуждённого на дальнейшую продажу наркотического средства.

По смыслу ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод", из требований справедливого суда вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

В силу ст. 75 УПК РФ указанные доказательства являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах вывод суда о покушении Майорова на незаконный сбыт наркотического средства 14.05.2005 г. и 16.05.2005 г. не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, поэтому приговор суда в этой части подлежит отмене, а уголовное дело - прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

В соответствии с пунктом 2 примечания к ст. 228 УК РФ размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 УК РФ утверждаются Правительством Российской Федерации.

Поэтому постановление Правительства Российской Федерации об утверждении размеров наркотических средств для целей статей 228, 228.1, 229 УК РФ является составной частью уголовного закона и на него распространяются положения ч. 2 ст. 54 Конституции Российской Федерации и ст. 10 УК РФ об обратной силе нового закона, если после совершения преступления ответственность за него смягчена.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 г. N 1002 (в редакции от 23.11. 2012 N 1215) для всех жидкостей и растворов, которые содержат в своём составе хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленные в списке I, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания. Кроме того наркотическое средство в виде сухого остатка массой 0,190 грамма, содержащее в своём составе диацетилморфин (героин), которое сбыл осуждённый 14.03.2005 г., не образует значительный, крупный и особо крупный размеры. Следовательно, данное постановление смягчает ответственность за незаконный сбыт наркотического средства по сравнению с действовавшим на момент совершения Майоровым преступления постановлением Правительства РФ, которым это же наркотическое средство в жидком виде массой 2,352 грамма признавалось крупным размером.

Вместе с тем, уголовная ответственность за совершённые осуждённым 14 марта 2005 года и 18 апреля 2005 года деяния не устранена, поскольку наступает по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за сбыт наркотических средств независимо от их размеров.

Кроме того, новый уголовный закон (ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в редакции от 01.03.2012 г. N 18-ФЗ), предусматривающий ответственность за сбыт наркотических средств, не образующих значительный, крупный и особо крупный размеры, не улучшает положение осуждённого и не смягчает наказание, поэтому не применяется в качестве закона, имеющего обратную силу.

В соответствии со ст. 9 УК РФ действия осуждённого, в том числе с учётом установленных указанным постановлением Правительства Российской Федерации размеров наркотических средств, должны квалифицироваться законом, действовавшим во время совершения преступления.

По факту покушения на сбыт наркотического средства в виде порошка массой 0,393 грамма, содержащего в своём составе диацетилморфин (героин) 18 апреля 2005 года, действия Майорова правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г. N 162-ФЗ).

Президиум суда автономного округа, признав смягчающим наказание обстоятельством явку с повинной, а также исключив единственное отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений, назначил по указанному закону наказание, превышающее размеры, установленные положениями ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ. Поэтому наказание Майорову по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ необходимо снизить до 4 лет лишения свободы, то есть до минимального по санкции закона. Оснований для применения ст. 64 УК РФ не имеется.

Вывод суда о виновности Майорова в оконченном сбыте 14.03.2005 г. Л. наркотического средства - жидкости массой 2, 352 грамма, а в пересчёте на сухой остаток массой 0,190 грамма, содержащей в своём составе диацетилморфин (героин), основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, которые изложены в приговоре. Поскольку указанное наркотическое средство не образует крупный и значительный размеры, действия осуждённого подлежат переквалификации с п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г. N 162-ФЗ) на ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г. N 162-ФЗ), по которой необходимо назначить наказание, соразмерное всем установленным по делу обстоятельствам.

Учитывая фактические обстоятельства совершённых преступлений и степень их общественной опасности оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступлений не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осуждённого Майорова С.Ю. удовлетворить.

Отменить приговор Пыть-Яхского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 4 августа 2005 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12 октября 2005 года и постановление президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 3 октября 2008 года в отношении Майорова С.Ю. в части осуждения к 4 годам лишения свободы за каждое совершённое 14.05.2005 г. и 16.05.2005 г. преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, производство по делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления. В этой связи признать право Майорова С.Ю. на реабилитацию.

Эти же приговор суда, кассационное определение и постановление президиума изменить.

Считать Майорова С.Ю. осуждённым за совершённое 18.04.2005 г. покушение на незаконный сбыт наркотического средства по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г. N 162-ФЗ), снизив по данному закону наказание до 4 лет лишения свободы.

Переквалифицировать его действия, совершённые 14.03.2005 г., с п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г. N 162-ФЗ) на ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г. N 162-ФЗ), по которой назначить 4 года лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности указанных преступлений назначить 4 года 3 месяца лишения свободы.

В силу ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения указанного наказания и наказания по приговору суда от 20.07.2005 года окончательно Майорову С.Ю. назначить 8 лет 7 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном указанные судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Воронов А.В.

Судьи

Ситников Ю.В.

Тришева А.А.