Постановление Суда по интеллектуальным правам от 14 февраля 2014 г. N С01-406/2013 по делу N А40-25230/2013 Дело о взыскании компенсации направлено на новое рассмотрение, поскольку выводы, содержащиеся в постановлении суда апелляционной инстанции, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 14 февраля 2014 г. N С01-406/2013 по делу N А40-25230/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 6 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2014 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующий судья - Пашкова Е.Ю.,

судьи - Снегур А.А., Химичев В.А.,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МЕТРО Кэш энд Керри" (Ленинградское ш., д. 71Г, Москва, 125445, ОГРН 1027700272148) на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2013 (судьи Солопова А.А., Лаптева О.Н., Трубицын А.И.) по делу N А40-25230/2013

по иску Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (Шелепихинская наб., д. 8а, Москва, 123290, ОГРН 1087799012707)

к обществу с ограниченной ответственностью "МЕТРО Кэш энд Керри",

с участием третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Диджискай" (Сколковское шоссе, д. 31, стр. 1, Москва, 121353, ОГРН 1047796904561),

о взыскании компенсации за нарушение исключительных смежных прав, при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Вечкасов В.М. по доверенности от 03.12.2013, Павлова А.В. по доверенности от 06.03.2013

от ответчика: Лихолит А.М. по доверенности N 110/14/д от 20.01.2014,

от третьего лица: Семенов А.В. по доверенности от 22.01.2014, установил:

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ВОИС) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "МЕТРО Кэш энд Керри" (далее - общество "МЕТРО Кэш энд Кэрри") о взыскании 500 000 рублей компенсации для выплаты исполнителям и изготовителям фонограмм за нарушение их исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях. 

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Диджискай" (далее - общество "Диджискай"). 

В судебном заседании суда кассационной инстанции 05.02.2014 объявлялся перерыв до 06.02.2014 в связи с необходимостью ознакомления истца с отзывом на кассационную жалобу, представленным третьим лицом. 

После окончания перерыва судебное заседание продолжено в том же судебном составе с участием тех же представителей лиц, участвующих в деле, а также представителя истца Вечкасова В.М. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.06.2013 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2013 решение суда первой инстанции отменено, исковые требования ВОИС удовлетворены в полном объеме. 

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции общество "МЕТРО Кэш энд Кэрри" обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права, неполное исследование обстоятельств дела. 

По мнению заявителя, судами применены нормы права, регламентирующие правовой режим произведений (объектов авторского права), тогда как иск заявлен в связи с нарушением прав на объекты смежного права. 

Судом апелляционной инстанции, как полагает заявитель, не учтено, что им осуществлялось использование сообщений организаций эфирного вещания. При этом вознаграждение за сообщение фонограммы в эфир уплачивается такой организацией, и именно она несет ответственность за нарушение соответствующих исключительных прав авторов и правообладателей. 

Кроме того, по мнению заявителя, судом апелляционной инстанции не установлены круг правообладателей и даты осуществления записей и обнародования спорных фонограмм, что имеет существенное значение при рассмотрении данного спора. 

Компенсация необоснованно взыскана по количеству исполнителей и изготовителей фонограмм, а не исходя из количества защищаемых объектов. 

В отзыве на кассационную жалобу ВОИС просит оставить оспариваемый судебный акт без изменения как основанный на нормах действующего законодательства. Истец, полагает, что включение фонограммы в состав радиопередачи не приводит к прекращению права исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограммы.

По мнению ВОИС, объектом смежного права является сообщение радиопередачи, а не сама радиопередача, в которой могут быть использованы спорные фонограммы. В связи с чем прослушивание такой радиопередачи не освобождает ответчика от выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм. Установленное судом публичное исполнение фонограмм с помощью технических средств (радио), является отличным от сообщения в эфир способом использования объектов смежных прав, осуществлялось не организацией эфирного вещания, а ответчиком на территории его торгового центра. 

Третье лицо также представило отзыв на кассационную жалобу, в которой соглашается с доводами заявителя кассационной жалобы, считает постановление суда апелляционной инстанции необоснованным, принятым с нарушением норм материального права, полагает, что имеются безусловные основания для отмены судебного акта. По мнению третьего лица, судом апелляционной инстанции удовлетворено требование, которое истцом не заявлялось и судом первой инстанции не рассматривалось; постановление принято о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, а именно: организаций эфирного вещания, в состав сообщений которых были включены спорные фонограммы и исполнения. 

Законность обжалуемых судебных актов проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, отзывов на нее, изучив материалы дела, выслушав присутствующих в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права и соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным судом обстоятельствам, суд кассационной инстанции считает, что постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции в силу следующего. 

Судами установлено, что 25.12.2012 в помещениях магазинов "METRO", расположенных по адресам: Москва, Ленинградское ш., д. 71 Г, Москва, проезд N 607, д. 14, принадлежащих обществу "МЕТРО Кэш Энд Керри", истцом зафиксировано публичное исполнение ответчиком одиннадцати фонограмм, указанных в исковом заявлении (14 исполнителей и 11 изготовителей фонограмм). 

В подтверждение факта их публичного исполнения истец представил акты копирования оригинальных видеофайлов от 12.02.2013, заключение специалиста от 11.01.2013. 

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции, исходил из того, что исполнение фонограмм осуществлялось в составе информационно-музыкальной радиопередачи, в связи с чем объектом защиты является данная радиопередача. 

В соответствии с подпунктом 6 пункта 3 статьи 1330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) публичное исполнение, то есть любое сообщение радио- или телепередачи с помощью технических средств в местах с платным входом независимо от того, воспринимается оно в месте сообщения или в другом месте одновременно с сообщением.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду подпункт 6 пункта 2 статьи 1330 Гражданского кодекса РФ

Установив, что вход в торговое помещение ответчика является бесплатным, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что факт нарушения смежных прав ответчиком не установлен. 

При этом суд первой инстанции также указал, что ВОИС не обладает правом на взыскание компенсации за нарушение смежных прав на сообщение радио- или телепередач. 

Кроме того, исследовав фиксирующую факт нарушения видеозапись, произведенную истцом в магазине ответчика, суд первой инстанции пришел к выводу, что из видеозаписи не усматривается, кто именно осуществил включение оборудования (музыкального центра), доступ к оборудованию имелся у любого посетителя магазина, поэтому установить факт нарушения смежных прав непосредственно ответчиком не представляется возможным. 

Суд апелляционной инстанции не согласился с указанными выводами суда первой инстанции, исходя из следующего. 

В соответствии со статьей 1244 ГК РФ истец является аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также их сообщение в эфир или по кабелю (статья 1326 ГК РФ). 

Право на вознаграждение является одним из исключительных прав, принадлежащих исполнителям, изготовителям фонограмм которое в случае нарушения подлежит защите, в том числе и организацией по управлению правами на коллективной основе. 

Суд апелляционной инстанции признал, что в силу пункта 5 статьи 1242 ГК РФ истец вправе от имени исполнителей, изготовителей фонограмм или от своего имени предъявлять требования в суде в защиту нарушенного права исполнителей и изготовителей фонограмм. 

Удовлетворяя исковые требования, суд апелляционной инстанции сослался на положения подпункта 6 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, согласно которым использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия. 

Суд апелляционной инстанции установил, что в торговых центрах оптовой торговли общества "МЕТРО Кэш Энд Керри", ответчик без согласия правообладателей воспроизводил музыкальные произведения с помощью технических средств, а именно, радиоприемников (музыкальных центров), размещенных в торговых залах магазинов "МЕТРО", то есть, в месте, открытом для свободного посещения, что по смыслу действующего гражданского законодательства является публичным исполнением произведения, а не сообщением в эфир радиопрограммы. 

Согласно пункту 3 статьи 1257 ГК РФ в случаях, предусмотренных названным Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду пункт 3 статьи 1252 ГК РФ

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции признал, что ответчиком нарушены исключительные права на произведения, что влечет возможность применения к ответчику меры ответственности, предусмотренной статьей 1301 ГК РФ. 

Размер компенсации суд апелляционной инстанции исчислил исходя из 20 000 рублей в пользу каждого правообладателя (14 исполнителей и 11 изготовителей фонограмм). 

Вместе с тем суд кассационной инстанции полагает, что постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции по следующим основаниям. 

В соответствии с приказами Росохранкультуры от 06.08.2009 N 136 и N 137 ВОИС является аккредитованной организацией по коллективному управлению исключительными правами в отношении прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях. 

При этом ВОИС является единственной аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также их сообщение в эфир или по кабелю. 

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 21 Постановления Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", аккредитованная организация действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя (или неопределенного круга лиц в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 5 статьи 1242 Кодекса) свидетельством о государственной аккредитации.

Спор с участием организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя. 

Из положений пункта 1 статьи 1317 и пункта 1 статьи 1324 ГК РФ следует, что исполнителю и изготовителю фонограммы принадлежат исключительные права использовать исполнение, фонограмму в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на исполнение, на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1317 и пункте 2 статьи 1324 Кодекса. 

При этом использованием исполнения, фонограммы считается, в том числе, публичное исполнение, то есть любое сообщение записи, фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись, фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением (подпункт 8 пункта 2 статьи 1317, подпункт 1 пункта 2 статьи 1324 ГК РФ). 

В соответствии со статьей 1311 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных статьями 1250, 1252 и 1253 ГК РФ, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. 

ВОИС заявлены исковые требования в защиту исключительных смежных прав на фонограммы и исполнения, в обоснование заявленных требований представлены соответствующие доказательства.

Однако в мотивировочной части постановления суд апелляционной инстанции в подтверждение своих выводов ссылается на нормы права, регулирующие правоотношения в сфере авторского права, в том числе на статью 1301 ГК РФ, устанавливающую ответственность за нарушение исключительного права на произведение - объекта авторского права. 

Таким образом, судом апелляционной инстанции применены нормы права, не подлежащие применению. 

Устанавливая факт нарушения исключительных смежных прав, и удовлетворяя требования истца, суд апелляционной инстанции исходил из того, что ВОИС также обладает правом на осуществление прав исполнителей и изготовителей спорных фонограмм, которые являются иностранными физическими и юридическими лицами. 

Коллегия судей полагает, что данный вывод противоречит фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам в силу следующего. 

В силу статьи 1321 ГК РФ исключительное право на исполнение действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: исполнитель является гражданином Российской Федерации; исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации; исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в соответствии с положениями статьи 1328 настоящего Кодекса; исполнение, не зафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир или по кабелю, охраняемое в соответствии с положениями статьи 1332 настоящего Кодекса; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации. 

Применительно к исключительному праву на фонограмму его действие на территорию Российской Федерации распространяется в случаях, когда: изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом; фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации (статья 1328 ГК РФ). 

Доказательства того, что исполнители и изготовители спорных фонограмм являются гражданами Российской Федерации или российскими юридическими лицами, исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации, фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации, в материалы дела истцом не представлены. При этом истцом не оспаривается, что исполнители и изготовители фонограмм, в защиту прав которых он обращается с иском, являются иностранными физическими и юридическими лицами. 

Следовательно, возможность предоставления правовой охраны спорным объектам смежных прав на территории Российской Федерации с учетом названных норм российского законодательства следует устанавливать исходя из норм международного права. 

В соответствии с частью 2 статьи 20 Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в г. Риме 26.10.1961, вступившей в силу для Российской Федерации 26.05.2003 (далее - Римская конвенция), ни одно Договаривающееся государство не обязано применять положения настоящей Конвенции к исполнениям или передачам в эфир, которые имели место, или фонограммам, которые были записаны до вступления настоящей Конвенции в силу в отношении этого государства. 

Таким образом, Римская конвенция не имеет обратной силы: на территории Российской Федерации охраняются лишь те исполнения и записи фонограмм, которые имели место после 26.05.2003. 

Согласно статье 4 указанной конвенции, каждое Договаривающееся государство предоставляет исполнителям национальный режим при соблюдении любого из следующих условий: a) исполнение имеет место в другом Договаривающемся государстве; b) исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответствии со статьей 5 настоящей Конвенции. 

Частью 1 статьи 5 Римской конвенции предусмотрено, что каждое Договаривающееся государство предоставляет изготовителям фонограмм национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

a) изготовитель фонограмм является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства (критерий национальной принадлежности);

b) первая запись звука была осуществлена в другом Договаривающемся государстве (критерий записи);

c) фонограмма впервые была опубликована в другом Договаривающемся государстве (критерий публикации). 

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 20.12.2002 N 908 Российская Федерация присоединилась к Конвенции с оговоркой о том, что критерий записи, предусмотренный в подпункте "b" пункта 1 статьи 5 Конвенции, не будет применяться. 

Согласно части 2 статьи 5 Римской конвенции, если фонограмма была впервые опубликована в государстве, не являющемся участником настоящей Конвенции, но если в течение тридцати дней со дня ее первой публикации она была также опубликована в Договаривающемся государстве (одновременная публикация), она считается впервые опубликованной в Договаривающемся государстве. 

Как следует из пункта 4 части 1 статьи 1323 Гражданского кодекса Российской Федерации, опубликованием (выпуском в свет) является выпуск в обращение экземпляров фонограммы с согласия изготовителя в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики. Предполагается, что выпуск в свет экземпляров фонограммы осуществляется посредством изготовления соответствующих материальных носителей с записью звуков при соблюдении условий, указанных в пункте 4 части 1 статьи 1323 ГК РФ, а не любое распространение экземпляров фонограмм.

Аналогичным образом понимается опубликование фонограмм и в пункте "d" статьи 3 Римской конвенции, согласно которому "публикация" означает предоставление публике экземпляров фонограммы в достаточном количестве. 

Такое опубликование должно носить правомерный характер, то есть осуществляться с согласия правообладателя. 

Между тем в нарушение статей 1321 и 1328 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 4 и 5 Римской конвенции суд апелляционной инстанции не устанавливал, когда имели место первые исполнения и записи спорных фонограмм (до или после начала действия Римской конвенции для Российской Федерации); являются ли исполнители и изготовители спорных фонограмм гражданами или юридическими лицами государства-участника Римской конвенции (критерий национальной принадлежности); имели ли место исполнения и первые публикации фонограмм в государстве-участнике Римской конвенции (критерий публикации); были ли спорные фонограммы впервые опубликованы в государстве, не являющемся участником Римской конвенции, но в течение тридцати дней со дня их первой публикации они были также опубликованы в государстве-участнике Римской конвенции (одновременная публикация). 

Таким образом, при рассмотрении настоящего спора судом апелляционной инстанции не устанавливался факт предоставления спорным исполнениям и фонограммам правовой охраны на территории Российской Федерации, а также наличие у истца соответствующих прав по предъявлению в арбитражный суд исковых требований о взыскании компенсации за публичное исполнение спорных фонограмм. 

Бремя доказывания наличия права на обращение с иском в защиту нарушенных прав исполнителей и изготовителей спорных фонограмм возлагается на истца, поэтому ссылка представителя ВОИС в судебном заседании суда кассационной инстанции на то, что ответчиком соответствующий довод ранее не заявлялся, отклоняется судом.

Предоставленная истцом в суде кассационной инстанции информация о действии исключительных прав на спорные фонограммы и исполнения на территории Российской Федерации не может быть принята судом кассационной инстанции, поскольку в соответствии с положениями части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции. 

Коллегия судей также не соглашается с выводом суда апелляционной инстанции о необходимости взыскания компенсации исходя из количества исполнителей и изготовителей фонограмм (14 исполнителей и 11 изготовителей фонограмм). 

Статьей 1311 ГК РФ предусматривается ответственность за нарушение исключительного права на объект смежных прав. Правообладатель по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков вправе требовать выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта. 

Самостоятельными объектами смежных прав являются как фонограмма, так и исполнение. 

В случае наличия нескольких исполнителей, осуществляющих совместное исполнение, смежные права на исполнение принадлежат исполнителям совместно (пункт 1 статьи 1314 ГК РФ). 

Таким образом, по смыслу указанных норм размер компенсации определяется исходя из количества объектов смежных прав, исключительные права на которые нарушены ответчиком.

Кроме того, рассматривая исковые требования о взыскании с ответчика в пользу истца для выплаты исполнителям и изготовителям фонограмм компенсации в размере 500 000 рублей за нарушение их исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, суд апелляционной инстанции в резолютивной части принял решение относительно иных требований, указав лишь на взыскание с ответчика в пользу истца компенсации в размере 500 000 рублей. 

В соответствии с частью 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований, указание на распределение между сторонами судебных расходов, срок и порядок обжалования решения. 

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции полагает, что обжалуемый судебный акт принят при неправильном применении норм материального права, выводы, содержащиеся в постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем указанный судебный акт не может быть признан законным и подлежит отмене в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Принимая во внимание, что для принятия законного и обоснованного решения требуется исследование и оценка необходимых доказательств, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные недостатки, исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства, в том числе, установить действуют ли исключительные права на спорные исполнения и фонограммы на территории Российской Федерации, вправе ли истец обращаться в суд с исковыми требованиями в защиту исключительных прав иностранных исполнителей и изготовителей спорных фонограмм, дать надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, имеющимся в деле доказательствам, применить нормы права, подлежащие применению и принять решение в соответствии с требованиями действующего законодательства, а также распределить судебные расходы в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Согласно положениям части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. 

Из указанной нормы следует, что доводы отзыва на кассационную жалобу учитываются судом кассационной инстанции, только если они относятся к кассационной жалобе и доводам, изложенным в ней. 

В отзыве общества "Диджискай" на кассационную жалобу содержатся самостоятельные доводы относительно незаконности обжалуемого судебного акта, не относящиеся к кассационной жалобе и не являющиеся "ответом" на доводы, изложенные в ней. 

В связи с изложенным доводы общества "Диджискай", не относящиеся к кассационной жалобе, не рассматриваются судом кассационной инстанции в силу положений части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающих пределы рассмотрения дела судом кассационной инстанции.

При этом в соответствии со статьей 273 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество "Диджискай" не лишено права самостоятельно обратиться в суд кассационной инстанции с кассационной жалобой на судебный акт. 

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2013 по делу N А40-25230/2013 отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Е.Ю. Пашкова

Судья

В.А. Химичев

Судья

А.А. Снегур