Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 6 февраля 2014 г. N 50-Д14-1 Суд отменил ранее принятые судебные акты о снижении наказания осужденному по нескольким эпизодам за незаконный сбыт наркотических средств и приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, поскольку недопустимые доказательства не имеют юридической силы, и прекратил производство по делу, признав за осужденным право на реабилитацию

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 6 февраля 2014 г. N 50-Д14-1

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Воронова А.В.,

судей Земскова Е.Ю., Бирюкова Н.И.

при секретаре Воронине М.А.

рассмотрела в судебном заседании дело по надзорной жалобе осужденного Пономаренко С.А. о пересмотре приговора Центрального районного суда г. Омска от 27 мая 2008 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 24 июля 2008 года и постановления президиума Омского областного суда от 11 апреля 2011 года, которыми

Пономаренко С.А., ..., судимый: 21.07.2000 г. по ст. 30 ч. 3, 105 ч. 1 УК РФ, ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы. Освобожден 05.03.2003 года условно-досрочно на 1 год 1 месяц 16 дней,

осужден по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1 УК РФ за совершение двух преступлений к 7 годам лишения свободы за каждое; по ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ к 8 годам лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Пономаренко назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима. По ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1 УК РФ (преступления от 14, 17 и 18 декабря 2007 года), Пономаренко С.А. оправдан за непричастностью к совершению преступлений, на основании ст. 27 ч. 1 п. 1 УПК РФ.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 24 июля 2008 года приговор в отношении Пономаренко С.А. изменен. Приговор уточнен указанием на рецидив преступлений как на отягчающее обстоятельство вместо особо опасного рецидива преступлений. Наказание по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1 УК РФ за совершение двух преступлений снижено до 5 лет 9 месяцев лишения свободы за каждое. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1 УК РФ (два преступления), 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно Пономаренко назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Постановлением Советского районного суда г. Омска от 1 сентября 2008 года постановлено назначить Пономаренко С.А. окончательное наказание в соответствии со ст. 69 ч. 5 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных по приговору от 4.06.2008 года и от 27.05.2008 года, в виде 9 лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Постановлением президиума Омского областного суда от 11 апреля 2011 года приговор, кассационное определение и постановление в отношении Пономаренко С.А. изменены. Действия осужденного, связанные с незаконным сбытом наркотических средств 14 и 15 февраля 2008 года квалифицированы одной ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1 УК РФ, по которой назначено 5 лет 9 месяцев лишения свободы. В соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1, 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ, путем частичного сложения наказаний Пономаренко назначено 8 лет 3 месяца лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 5 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по приговорам от 27.05.2008 года и от 04.06.2008 года, окончательно Пономаренко назначено 8 лет 9 месяцев лишения свободы. В остальной части судебные решения оставлены без изменения.

Заслушав доклад судьи Земскова Е.Ю., мнение представителя Генеральной прокуратуры РФ прокурора Шиховой Н.В. об изменении судебных решений и снижении наказания, Судебная коллегия установила:

по приговору суда, с учетом внесенных изменений, Пономаренко С.А. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств и за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

Преступления осужденным совершены, соответственно, 14 и 15 февраля 2008 года в г. ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Пономаренко оспаривает законность и обоснованность состоявшихся в отношении него судебных решений, указывая, что действия сотрудников УФСКН являются незаконными, оснований для проведения в отношении него проверочных закупок у сотрудников УФСКН не имелось, а действия его, связанные с передачей наркотических средств, следует квалифицировать как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств.

Проверив материалы дела, Судебная коллегия считает, что судебные решения в отношении Пономаренко С.А. подлежат изменению.

Судом установлено, что 14 февраля 2008 года Пономаренко с целью сбыта приобрёл наркотическое средство - героин массой не менее 0,09 грамм, часть приобретённого героина в этот же день сбыл И., действующему в интересах Р., выступающей в ОРМ в роли "покупателя" наркотических средств. 15 февраля 2008 года осуждённый вновь часть наркотического средства массой 0,21 грамм в ходе проведения ОРМ незаконно сбыл И., действующему в интересах Р., выступающей в роли "покупателя" наркотических средств.

15 февраля 2008 года Пономаренко незаконно приобрёл наркотическое средство - героин, массой не менее 5, 45 грамм, которое перевёз и хранил в своём жилище, где расфасовал его по дозам приёма в фольгированные свёртки с целью дальнейшего сбыта. В ходе обыска, проведённого в доме осуждённого, были обнаружены и изъяты 18 фольгированных свёртков и 2 свёртка из полимерной плёнки с наркотическим средством массой 5,45 грамм.

В обоснование указанных обстоятельств суд сослался в приговоре на показания свидетеля И. об обстоятельствах приобретения наркотических средств 14 и 15 февраля 2008 года у Пономаренко; показания свидетеля К. об обстоятельствах проведения ОРМ "Проверочная закупка", а также об обстоятельствах обнаружения и изъятия в доме Пономаренко наркотических средств; показания Р., Г., протоколы очных ставок, заключения экспертов и другие доказательства.

Между тем в выводах о доказанности совершения Пономаренко покушения на сбыт наркотических средств 14 и 15 февраля 2008 года суд не учел положения Конвенции от 4 ноября 1950 года "О защите прав человека и основных свобод", согласно п. 1 ст. 6 которой каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.

В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.

Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Пономаренко наркотических средств, сотрудниками органа внутренних дел была использована помощь В. и Р., действовавших в рамках проводимых оперативных мероприятий. При этом как следует из материалов дела, оперативные мероприятия в отношении Пономаренко, проводились пять раз 14, 17, 18 декабря 2007 года, 14 и 15 февраля 2008 года.

Основанием для проведения оперативных мероприятий явились рапорт от 14 декабря 2007 года, составленный оперуполномоченным Б. о полученной в декабре 2007 года оперативной информации о сбыте героина парнем по имени "С." на территории обслуживания УВД ... ЦАО г. Омска (т.1 л.д.63). На основании указанного рапорта в тот же день было принято решение о проведении ОРМ "Проверочная закупка" у вышеуказанного лица. В последующем при проведении оперативно-розыскных мероприятий (т. 1 л.д. 5, 115, 197) решения о проведении проверочных закупок принимались на основании аналогичной оперативной информации.

Вместе с тем, согласно п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В силу ст. 7 указанного закона основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Таким образом, необходимым условием законности проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия является соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", и выполнение требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которым, проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

При этом результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Однако, признавая Пономаренко виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, суд не принял во внимание, что в имеющихся материалах оперативно-розыскной деятельности, в том числе и в рапортах сотрудников органа внутренних дел, отсутствуют конкретные сведения о том, что лицо по имени "С. ("С.") занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему. Указанная информация не отражала подробностей предполагаемой противоправной деятельности Пономаренко, не была подтверждена результатами наблюдения за Пономаренко, контролем его переговоров, то есть способами, позволяющими убедиться в наличии умысла на сбыт наркотических средств, сформированного самостоятельно независимо от действий сотрудников правоохранительных органов.

После проведения первой проверочной закупки в отношении лица по имени "С.", сотрудниками правоохранительных органов были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении того же лица с участием В., а в последующем и с участием Р., действовавшей через И.

Между тем, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после проведения проверочной закупки в отношении лица по имени "С. сотрудники правоохранительных органов не пресекли его действия, а вновь, 17 и 18 декабря 2007 года, а также 14 и 15 февраля 2008 года проводили аналогичные оперативно-розыскные мероприятия - "проверочные закупки" в отношении одного и того же лица.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении указанного лица с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, все последующие проверочные закупки проводились также в отношении парня по имени "С.", никак мотивированы не были и не обуславливались целями выявления канала поступления наркотических средств осужденному, а также установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Об этом свидетельствуют постановления о проведении проверочных закупок. Следовательно, проведение проверочных закупок 17 и 18 декабря 2007 года, а также 14 и 15 февраля 2008 года не отвечало требованиям закона.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ. Таким образом, доводы жалобы осужденного Пономаренко С.А. о пересмотре состоявшихся в отношении него судебных решений являются обоснованными. Приговор и последующие судебные решения в части осуждения Пономаренко за покушение на сбыт наркотических средств 14 и 15 февраля 2008 года подлежат отмене, а уголовное дело прекращению за отсутствием состава преступления.

В части наркотического средства героина массой 5,45 грамм в 18 фольгированных свертках, изъятого при обыске в жилище осужденного, его действия правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, наказание в виде 8 лет лишения свободы за данное преступление назначено справедливо.

Каких-либо иных оснований для изменения состоявшихся судебных решений Судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ч. 1 ст. 409, ст. 407, ст. 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Центрального районного суда г. Омска от 27 мая 2008 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 24 июля 2008 года и постановление президиума Омского областного суда от 11 апреля 2011 года в отношении Пономаренко С.А. в части осуждения за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, отменить, уголовное дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

Исключить из приговора указание о назначении наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Признать за Пономаренко С.А. право на реабилитацию.

Считать Пономаренко С.А. осужденным по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, а на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Воронов А.В.

Судьи

Земсков Е.Ю.

Бирюков Н.И.