Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 25 февраля 2014 г. N 83-Д14-4 Суд частично изменил приговор, вынесенный в отношении осужденных, отменив осуждение за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, в связи с отсутствием в их действиях состава преступления

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 25 февраля 2014 г. N 83-Д14-4

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Ботина А.Г.,

судей Ламинцевой С.А. и Абрамова С.Н.

при секретаре Белякове А.А.

рассмотрела в судебном заседании в связи с отсутствием кворума в президиуме Брянского областного суда надзорные жалобы осуждённых Агешина Вл.С. и Агешина Вяч.С. на приговор Советского районного суда г. Брянска от 13 сентября 2011 г. и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Брянского областного суда от 11 ноября 2011 г.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Ламинцевой С.А., объяснения осуждённых Агешина Вл.С. и Агешина Вяч.С. в режиме видеоконференц-связи по доводам в их жалобах, мнение прокурора Киселевой М.А., полагавшей, что надзорные жалобы осуждённых Агешиных удовлетворению не подлежат, однако судебные решения в отношении Агешина В.С. подлежат изменению, поскольку наказание по совокупности преступлений ему надлежит назначить на

основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, а не основании ч. 3 ст. 69 УК РФ в связи с изменениями в законе, Судебная коллегия установила:

по приговору Советского районного суда г. Брянска от 13 сентября 2011 г.

Агешин В.С., ..., судимый:

21 декабря 2005 г. по ч. 3 ст. 30, п.п. "в", "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в приговоре эти статьи указаны неверно вследствие технической ошибки) к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,

5 июля 2006 г. (в приговоре эта дата указана неверно вследствие технической ошибки) по ч. 2 ст. 330 УК РФ, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы, освободившийся по отбытии наказания 5 сентября 2008 г.,

осуждён:

по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 25 мая 2010 г.) к 5 годам 3 месяцам лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 27 мая 2010 г.) к 5 годам 3 месяцам лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 1 июня 2010 г.) к 5 годам 3 месяцам лишения свободы,

по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 4 июня 2010 г.) к 5 годам 3 месяцам лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 17 июня 2010 г.) к 5 годам 3 месяцам лишения свободы,

по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 23 июня 2010 г.) к 5 годам 3 месяцам лишения свободы,

по ч. 1 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 19 января 2011 г.) к 5 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно ему назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 19 января 2011 г.

Агешин В.С., ..., судимый:

5 июля 2006 г. (в приговоре эта дата указана неверно вследствие технической ошибки), с учётом последующих изменений, по п. "г" ч. 2 ст. 161, ч. 2 ст. 330 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено 3 года 3 месяца лишения свободы, освободившийся по отбытии наказания 2 июня 2009 г.,

осуждён:

по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 25 мая 2010 г.) к 5 годам 3 месяцам лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 27 мая 2010 г.) к 5 годам 3 месяцам лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 1 июня 2010 г.) к 5 годам 3 месяцам лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 17 июня 2010 г.) к 5 годам 3 месяцам лишения свободы,

по ч. 1 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 19 января 2011 г.) к 5 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 19 января 2011 г.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Брянского областного суда от 11 ноября 2011 г. приговор оставлен без изменения.

Постановлением председателя Брянского областного суда Быковым Е.П. от 25 ноября 2013 г. возбуждено надзорное производство по надзорным жалобам Агешина Вл.С. и Агешина Вяч.С. о пересмотре судебных решений.

Агешин Вл.С. признан виновным в трёх покушениях на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, совершённых 25 мая, 27 мая и 17 июня 2010 г.; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, совершённом 1 июня 2010 г.; в двух незаконных сбытах наркотических средств в крупном размере, совершённых 4 июня и 23 июня 2010 г.; в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, совершённом 19 января 2011 г.

Агешин Вяч.С. признан виновным в трёх покушениях на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, совершённых 25 мая, 27 мая и 17 июня 2010 г.; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, совершённом 1 июня 2010 г.; в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, совершённом 19 января 2011 г.

Преступления ими совершены в г. Брянске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорных жалобах осуждённые Агешин Вл.С. и Агешин Вяч.С. выражают несогласие с состоявшимися судебными решениями, при этом указывают на нарушения правоохранительными органами требований Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", которые выразились в том, что, установив в ходе проверочной закупки 25 марта 2010 г. факт незаконного сбыта ими наркотических средств, получив информацию о причастности их к незаконному обороту наркотических средств, сотрудники правоохранительных органов не приняли меры к пресечению их деятельности и вновь провели в отношении них аналогичные проверочные закупки 27 мая, 1 июня, 17 июня 2010 г. с участием тех же лиц, спровоцировав их на совершение незаконных действий в сфере оборота наркотических средств. Считают, что проведение повторных проверочных закупок не вызывалось необходимостью, новых результатов эти проверочные закупки не дали, и доказательства, полученные в результате проведения последующих трёх повторных проверочных закупок, в силу ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми доказательствами.

Таким образом, они указывают на то, что дальнейшее проведение в отношении них оперативно-розыскных мероприятий, в том числе обыска по месту их жительства, являлось незаконным.

В итоге, Агешин Вл.С. ставит вопрос об отмене приговора и прекращении дела в части его осуждения по эпизодам 27 мая 2010 г., 1 июня 2010 г., 4 июня 2010 г., 17 июня 2010 г., 23 июня 2010 г. и 19 января 2011 г.; Агешин Вяч.С. - об отмене приговора и прекращении производства по делу в части осуждения его по эпизодам 27 мая 2010 г., 1 июня 2010 г., 17 июня 2010 г. и 19 января 2011 г.

Проверив материалы дела, обсудив доводы в надзорных жалобах, Судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ одними из основных задач оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Для решения этих задач соответствующие правоохранительные органы наделены полномочиями по проведению оперативно-розыскных мероприятий, к числу которых п. 4 ч. 1 ст. 6 указанного Федерального закона отнесена проверочная закупка.

Как видно из приговора, для проверки поступившей в УФСКН России по ... области оперативной информации о том, что братья Агешины занимаются изготовлением и сбытом наркотического средства- ацитилированного опия на территории ... района г. ... и с целью установления причастности их к незаконному сбыту наркотических средств сотрудниками УФСКН на основании постановления, утвержденного и.о. начальника УФСКН России по ... области, 25 мая 2010 г. проведено оперативно-розыскное мероприятие-проверочная закупка в отношении Агешина Вл.С. и Агешина Вяч.С.

При наличии оснований, предусмотренных п. 1 ч. 2 ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в соответствии с постановлениями о проведении проверочных закупок от 27 мая 2010 г. и 1 июня 2010 г., целями которых было установление каналов поступления наркотических средств, определение дополнительного круга лиц, причастных к сбыту наркотиков, проведены повторные проверочные закупки 27 мая и 1 июня 2010 г.

В ходе проведения указанных проверочных закупок оперативная информация в отношении Агешиных подтвердилась, выявлены факты покушения на сбыт не только наркотического средства-ацитилированного опия, но и другого наркотического средства-экстракта маковой соломы (концентрата маковой соломы), определён круг лиц, причастных к сбыту наркотических средств.

Вопреки доводам в жалобах осуждённых, суд обоснованно сослался в приговоре на результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведённых в отношении осуждённых 27 мая и 1 июня 2010 г., признав их допустимыми доказательствами, поскольку они получены в соответствии с законом об оперативно-розыскной деятельности.

Каких-либо нарушений закона при оформлении и проведении названных контрольных закупок, влекущих их недопустимость, Судебная коллегия не находит.

Кроме того, результаты названных оперативно-розыскных мероприятий подтверждены как показаниями самих осуждённых, так и показаниями свидетеля под псевдонимом "З.", свидетелей А., Н., П. заключениями эксперта и другими доказательствами, исследованными судом и приведёнными в приговоре. То есть результаты указанных оперативно-розыскных мероприятий проверены судом с помощью других доказательств и оценены в совокупности с другими исследованными в судебном заседании доказательствами, и никакого преимущества перед иными доказательствами они не имели.

Вопреки доводам в жалобах, проведение после 25 марта 2010 г. указанных оперативно-розыскных мероприятий было обусловлено конкретными обстоятельствами дела, и осуществлены эти мероприятия в рамках закона.

Согласно закону пресечение преступной деятельности, отнесённой к задачам оперативных подразделений, заключается не столько в задержании лиц, заподозренных в преступлении, сколько в получении и закреплении достаточных доказательств, устанавливающих их виновность в преступлении; форму вины, в данном случае в составе группы лиц по предварительному сговору; соучастников преступления и их роль; механизм совершения преступления; каналы поступления наркотических средств и других существенных обстоятельств совершения преступления, о которых может стать известно только при проведении последующих оперативных мероприятий.

Ссылка в жалобах на провокацию преступлений со стороны правоохранительных органов Судебная коллегия находит необоснованной, поскольку, как правильно установлено судом, умысел у осуждённых на совершение действий, связанных со сбытом наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, которые осуществляли свою деятельность, направленную на выявление и пресечение преступлений, в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Вопреки доводам, приведённым авторами жалоб, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о наличии достаточных и необходимых правовых оснований для проведения 19 января 2011 г. обыска по месту жительства братьев Агешиных, в ходе которого было обнаружено и изъято наркотическое средство-экстракт маковой соломы. Нарушений уголовно-процессуального закона при производстве этого обыска не установлено. Вывод суда о виновности Агешиных в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере соответствует исследованным в судебном заседании доказательствам, анализ и оценка которых даны в приговоре.

В связи с этим Судебная коллегия не усматривает оснований для отмены приговора в части осуждения Агешина Вл.С. и Агешина Вяч.С. по ч. 1 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду 19 января 2011 г.

Неубедительны и доводы Агешина Вл.С. о незаконности его осуждения по эпизодам сбыта наркотического средства-ацитилированного опия в крупном размере гр. Е. 4 июня 2010 г. и 23 июня 2010 г., поскольку его виновность в этой части подтверждается его показаниями по соответствующим обстоятельствам дела, показаниями свидетелей Е., "Н.", материалами оперативно-розыскной деятельности и другими доказательствами.

Вопреки доводам в его жалобе, 4 июня 2010 г. и 23 июня 2010 г. проверочная закупка проводилась в отношении Е., а не в отношении Агешина Вл.С.

В результате оперативно-розыскных мероприятий, проведённых в отношении Е. было установлено, что Агешин Вл.С. 4 и 23 июня 2010 г. совершил сбыт наркотического средства-ацитилированного опия массой 1,639 г и 1,140 г, то есть в крупном размере, гр. Е.

Действия Агешина Вл.С. в этой части правильно квалифицированы судом по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по обоим эпизодам).

Вместе с тем, Судебная коллегия находит, что имеются основания для частичной отмены состоявшихся судебных решений в отношении Агешина Вл.С. и Агешина Вяч.С.

По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативнорозыскной деятельности" результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Согласно положениям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", если в результате проведённого оперативно-розыскного мероприятия выявлено преступление и получены достаточные данные для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, правоохранительные органы обязаны пресечь дальнейшую преступную деятельность лица и обеспечить его привлечение к уголовной ответственности.

При подтверждении вышеуказанной информации, то есть при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии соответствия её задачам, перечисленным в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как сотрудники УФСКН России по ... области уже выявили ряд эпизодов сбыта Агешиным Вл.С. и Агешиным Вяч.С. наркотических средств - ацитилированного опия и экстракта маковой соломы (концентрата маковой соломы), они не пресекли их действия, имея такую возможность, и вновь с помощью лица под псевдонимом "З." провели аналогичную проверочную закупку 17 июня 2010 г. с целью документирования фактов сбыта наркотического средства - ацитилированного опия Агешиными (т. 1, л.д. 90-95).

При наличии таких обстоятельств Судебная коллегия считает, что проведение проверочной закупки 17 июня 2010 г. в отношении Агешина Вл.С. и Агешина Вяч.С. не вызывалось необходимостью, так как не имело своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков; каких-либо новых результатов достигнуто не было.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора и использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

При таких условиях Судебная коллегия считает, что факт сбыта Агешиным Вл.С. и Агешиным Вяч.С. наркотического средства - ацитилированного опия в ходе проверочной закупки 17 июня 2010 г. нельзя считать подтверждённым достаточными доказательствами.

Это обстоятельство оставили без внимания суды первой и кассационной инстанций.

С учётом изложенного Судебная коллегия частично соглашается с доводами, изложенными в надзорных жалобах Агешина Вл.С. и Агешина Вяч.С., и находит, что обжалуемые судебные решения в отношении каждого из них в части осуждения по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду 17 июня 2010 г. подлежат отмене, а дело в этой части прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в их действиях состава преступления, с признанием за ними в этой части права на реабилитацию.

Действия осуждённых Агешина Вл.С. и Агешина Вяч.С. в остальной части квалифицированы судом правильно, в соответствии с требованиями ст. 9, 10 УК РФ.

Наказание за каждое отдельное преступление Агешину Вл.С. и Агешину Вяч.С. судом назначено правильно, выводы суда в этой части подробно мотивированы в приговоре.

Наказание по совокупности преступлений Судебная коллегия назначает Агешину Вл.С. и Агешину Вяч.С. с учётом содеянного ими, в том числе с учётом роли и степени участия каждого в совершённых преступлениях, а также с учётом данных о личности каждого виновного, в том числе с учётом состояния здоровья каждого из них.

При этом Судебная коллегия учитывает, что в соответствии с изменениями, внесёнными в ч. 2 ст. 69 УК РФ Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ, в случае, если все преступления, совершённые по совокупности, являются приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путём поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Эти изменения в уголовном законе улучшают положение осуждённого по сравнению с ранее действовавшим уголовным законом.

С учётом этого Судебная коллегия, руководствуясь ст. 10 УК РФ, считает необходимым применить в отношении Агешина Вяч.С. положения ч. 2 ст. 69 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ при назначении ему окончательного наказания по совокупности преступлений.

При этом, исходя из конкретных обстоятельств дела, с учётом данных о личности виновного Судебная коллегия назначает Агешину Вяч.С. окончательное наказание путём частичного сложения наказаний, назначенных за каждое из входящих в совокупность преступлений.

В отношении Агешина Вл.С. положения ч. 2 ст. 69 УК РФ в новой редакции закона неприменимы, поскольку в совокупность совершённых им преступлений входят оконченные преступления.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Советского районного суда г. Брянска от 13 сентября 2011 г. и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Брянского областного суда 11 ноября 2011 г. в отношении Агешина Вл.С. и Агешина Вяч.С. в части осуждения каждого из них по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду 17 июня 2010 г. отменить, а дело в этой части в отношении каждого их них прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в их действиях состава преступления, признав за каждым из них в этой части право на реабилитацию.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ Агешину Вл.С. по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 25 мая 2010 г.), ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 27 мая 2010 г.), ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 1 июня 2010 г.), по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 4 июня 2010 г.), по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 23 июня 2010 г.), по ч. 1. ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 19 января 2011 г.), путём частичного сложений наказаний окончательно назначить наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ) Агешину Вяч.С. по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 25 мая 2010 г.), ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 27 мая 2010 г.), ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 1 июня 2010 г.), по ч. 1 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 19 января 2011 г.), путем частичного сложения наказаний окончательно назначить наказание в виде 5 лет 5 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения в отношении Агешина Вл.С. и Агешина Вяч.С. оставить без изменения, надзорные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

А.Г. Ботин

Судьи

С.А. Ламинцева

С.Н. Абрамов