Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 сентября 2014 г. N 44-Д14-8 Суд прекратил производство по уголовному делу в части привлечения осужденного к уголовной ответственности за сбыт наркотических средств с использованием средств массовой информации либо электронных сетей за отсутствием состава преступления; переквалифицировал действия осужденного, поскольку действия осужденного были совершены под контролем правоохранительных органов, наркотическое средство было изъято из оборота, в связи с чем его распространения не произошло и, следовательно, преступление не было доведено до конца по независящим от осужденного обстоятельствам и является неоконченным

Определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 сентября 2014 г. N 44-Д14-8

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Кулябина В.М.,

судей Земскова Е.Ю., Зателепина O.К.

при секретаре Миняевой В.А.

рассмотрела в судебном заседании надзорную жалобу осужденного Петухова С.А. о пересмотре приговора Чайковского городского суда Пермской области от 14 мая 2005 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Пермского областного суда от 11 августа 2005 года и постановления президиума Пермского краевого суда от 7 сентября 2007 года.

Заслушав доклад судьи Земскова Е.Ю., выступление осужденного Петухова С.А., адвоката Поддубного С.В., поддержавшей доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Генеральной прокуратуры РФ Саночкиной Е.А. об изменении приговора и кассационного определения, Судебная коллегия установила:

по приговору Чайковского городского суда Пермской области от 14 мая 2005 года

Петухов С.А., ..., ранее судимый: 15.12.2004 г. по ч. 1 ст. 234 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года,

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Петухову С.А. 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Пермского областного суда от 11 августа 2005 года приговор в отношении Петухова С.А. оставлен без изменения.

Постановлением президиума Пермского краевого суда от 7 сентября 2007 года приговор и кассационное определение в отношении Петухова С.А. изменены. Исключено осуждение по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ; его действия переквалифицированы с п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено, с применением ст. 64 УК РФ, 4 года 9 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Петухову С.А. 5 лет 6 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор и кассационное определение оставлены без изменения.

По приговору суда Петухов С.А. признан виновным и осужден (с учетом внесенных изменений) за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героина массой 0,413 и 3,868 грамма, совершенное в 18 и около 24 часов 8 декабря 2004 года, в крупном размере, а также за незаконные приобретение, перевозку и хранение без цели сбыта наркотического средства - героина, массой 1,797 грамм, в крупном размере, совершенные при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Петухов С.А. оспаривает приговор и последующие судебные решения, считая их незаконными и необоснованными. Указывает, что его умысел на незаконный сбыт наркотических средств не доказан, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, приговор основан на недопустимых доказательствах, так как его действия были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов. Просит исключить из обвинения осуждение его за сбыт наркотических средств и смягчить назначенное наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы осужденного Петухова, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 3 ст. 63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в порядке надзора, не может участвовать в рассмотрении того же уголовного дела в суде первой или второй инстанции.

Предписания ст. 61 УПК РФ исключают участие судьи в производстве по уголовному делу при наличии обстоятельств, которые свидетельствуют о прямой или косвенной его заинтересованности в разрешении дела.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 17 июня 2008 года N 733-О-П, рассматриваемые в нормативном единстве со статьями 61 и 407 УПК Российской Федерации положения статьи 63 УПК РФ не предполагают возможность повторного участия судьи в заседании суда надзорной инстанции, в том числе в случаях, не связанных с отменой ранее вынесенного с его участием приговора, определения или постановления, если этим судьей уже принимались соответствующие решения по вопросам, подлежащим рассмотрению в данной инстанции.

Вместе с тем в отношении состава суда надзорной инстанции действуют также положения ст. 61 УПК РФ, исключающие участие судьи в производстве по уголовному делу при наличии обстоятельств, которые свидетельствуют о прямой или косвенной его заинтересованности в разрешении дела, что является безусловным основанием для устранения судьи из состава суда.

Как усматривается из материалов уголовного дела, постановлением судьи Б. осуществлявшего полномочия председателя Пермского краевого суда, 29 июня 2007 года по надзорной жалобе осужденного Петухова на приговор Чайковского городского суда Пермской области от 14 мая 2005 года возбуждено надзорное производство (т. 1 л.д. 344).

В рассмотрении данного дела в президиуме Самарского областного суда 23 мая 2013 года в качестве председательствующего в президиуме участвовал и судья Б.

Между тем, принятие судьей Б. решения по надзорной жалобе осужденного Петухова исключало его участие в рассмотрении уголовного дела, поскольку ранее он уже высказывал свое мнение по вопросам, вновь ставшим предметом разбирательства суда надзорной инстанции, что недопустимо в силу предписаний ст. 61, 63 УПК РФ, которые направлены на обеспечение объективности и беспристрастности состава суда, в том числе надзорной инстанции, и не должны применяться в нарушение конституционного права каждого на рассмотрение его дела независимым и беспристрастным судом.

Как неоднократно подчеркивал Европейский Суд по правам человека в своих решениях, судья не должен подвергать критике принятые им же решения либо осуществлять их пересмотр.

Поскольку входящий в состав суда надзорной инстанции судья Б. уже высказался по существу рассматриваемого вопроса, то, с учетом необходимости соблюдения принципа его беспристрастности, он был не вправе повторно участвовать в рассмотрении данного дела.

При таких данных постановление президиума Пермского краевого суда от 7 сентября 2007 года не может быть признано законным, и оно подлежит отмене, а надзорная жалоба Петухова, являвшаяся предметом рассмотрения вышеуказанного президиума, учитывая положения уголовно - процессуального закона, запрещающее повторное участие судьи в рассмотрении дела, подлежит рассмотрению Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

В надзорной жалобе Петухов, являвшейся предметом рассмотрения президиума Пермского краевого суда 7 сентября 2007 года был поставлен вопрос о незаконности проведения оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" 8 декабря 2004 года и недопустимости доказательств, полученных в ходе данного оперативно-розыскного мероприятия.

Частично указанные доводы являются обоснованными.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом в приговоре, Петухов С.А. по просьбе В., выступавшего в роли покупателя при проведении оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка", через посредников К. и Ю. 8 декабря 2004 года дважды незаконно сбыл героин массой 0,413 и 3,868 грамма. Кроме того, незаконно приобрел, перевез и хранил по месту проживания героин массой 1,797 грамма, который у него был изъят при обыске.

Согласно приговору действия осужденного, совершенные 8 декабря 2004 года в 18 часов, квалифицированы по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, а совершенные 8 декабря 2004 года около 24 часов по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, а также по ч. 1 ст. 228 УК РФ (по факту изъятого героина при обыске по месту проживания).

Согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами оперативно-розыскной деятельности являются:

выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

добывание информации о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела, 8 декабря 2004 года в отношении Петухова С.А. дважды проводились оперативно-розыскные мероприятия "проверочная закупка" наркотических средств в связи с наличием информации о причастности его к незаконному сбыту героина.

Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как в 18 часов 8 декабря 2004 года сотрудники правоохранительных органов выявили факт сбыта Петуховым С.А. наркотического средства - героина массой 0,413 грамма, они не пресекли его действия, а вновь в тот же день около 24 часов, посредством действий того же привлеченного лица провели аналогичное оперативно-розыскное мероприятие.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Петухова С.А. с целью документирования его преступной деятельности не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочная закупка около 24 часов 8 декабря 2004 года проводилась вновь в отношении одного и того же уже известного правоохранительным органам лица, а не с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному, а также установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Доказательств, подтверждающих необходимость проведения повторной проверочной закупки, в приговоре не приведено.

В связи с этим доводы жалобы о том, что сотрудники полиции своими действиями, в которых не было предусмотренной законом необходимости, подтолкнули осужденного к совершению 8 декабря 2004 года около 24 часов сбыта наркотического средства, являются обоснованными.

Из требований справедливого суда согласно ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми.

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ.

С учетом этого результаты оперативно-розыскного мероприятия, использованные судами при постановлении своих решений в качестве доказательств, подтверждающих вину осужденного, являются недопустимыми.

При таких обстоятельствах судебные решения в отношении Петухова в части установления у него самостоятельно сформировавшегося умысла на сбыт 8 декабря 2004 года около 24 часов наркотического средства нельзя признать законными и обоснованными, в связи с чем и на основании ч. 1 ст. 409, 379, 380 УПК РФ приговор и кассационное определение в отношении Петухова в части его осуждения за преступление, предусмотренное п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, совершенное 8 декабря 2004 года около 24 часов, подлежат отмене, уголовное дело прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления, с признанием за Петуховым С.А. права на реабилитацию.

Что касается вывода суда о правомерности проведения первого оперативно-розыскного мероприятия в 18 часов 8 декабря 2004 года и допустимости полученных правоохранительными органами доказательств, то он основан на анализе исследованных судом доказательств, является правильным.

Выводы суда подтверждаются показаниями свидетелей В., Ю., П., С., а также материалами дела, в частности, протоколами личного досмотра и вручением денежных средств в сумме ... руб. В. от 8 декабря 2004 г.; протоколами личного досмотра при добровольной выдаче, согласно которым В. добровольно выдал свертки из фольгированной бумаги, внутри которых находились порошкообразные вещества; протоколом обыска в квартире Петухова А.С. и изъятия порошкообразного вещества в свертке, двух одноразовых шприцов, медицинских весов и нарезки из фольгированной бумаги: протоколом осмотра весов; заключениями экспертов, согласно которым выданное В. вещество является наркотическим средством - героином, массой 0,413 гр., а изъятое в ходе обыска наркотическое средство - смесь, содержащая героин, массой в высушенном виде 1,421 гр.

Суд также обоснованно положил в основу приговора показания Петухова на предварительном следствии, согласно которым он признал вину и рассказал об обстоятельствах совершенного им сбыта наркотических средств.

Оглашение данных показаний соответствует закону, так как Петухов отказался давать показания в суде, ходатайствуя об оглашении своих показаний на предварительном следствии, которые он затем подтвердил.

Является правомерным также оглашение судом показаний свидетелей В., С. и Ю., поскольку об этом ходатайствовал государственный обвинитель, возражений со стороны защитника не было, а возражения осужденного имели место не против содержания показаний, которые соответствовали его собственным показаниям, а именно в связи с этим соответствием, полагая, что в исследовании этих доказательств нет необходимости.

В связи с изложенным суд правомерно огласил вышеуказанные показания и сослался на них в приговоре. Доводы надзорной жалобы о неправомерном исследовании судом указанных доказательств не основаны на законе.

На основании исследованных доказательств суд правильно установил фактические обстоятельства дела и умысел Петухова на сбыт наркотических средств.

При этом в материалах дела отсутствуют данные о том, что умысел Петухова на сбыт наркотического средства в 18 часов 8 декабря 2004 года был сформирован в результате незаконных действий сотрудников правоохранительных органов.

Тот факт, что Петухов не был знаком с В., являвшимся покупателем наркотического средства, что преступление было совершено при посредничестве К. и Ю., которые неправомерно освобождены от уголовной ответственности, на вывод о виновности самого осужденного не влияют.

Кроме того, вопреки доводам жалобы суд, ссылаясь на посредничество К. и Ю. не устанавливал, что они действовали в интересах Петухова и являлись посредниками в сбыте наркотического средства.

Исходя из установленных фактических обстоятельств дела, суд квалифицировал действия Петухова, совершенные в 18 часов 8 декабря 2004 года по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ.

Данная квалификация не учитывает, что действия Петухова были совершены под контролем правоохранительных органов, наркотические средство было изъято из оборота, в связи с чем его распространения не произошло и, следовательно, преступление не было доведено до конца по независящим от осужденного обстоятельствам, является неоконченным.

В связи с изложенным действия Петухова подлежат переквалификации с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в той же редакции.

Поскольку вышеуказанными судебными решениями Петухов за покушение на сбыт наркотического средства был осужден с применением ст. 64 УК РФ и при рассмотрении дела в порядке надзора его положение не может быть ухудшено, то наказание по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ ему также подлежит назначению с применением ст. 64 УК РФ.

Судебная коллегия учитывает при этом обстоятельства, предусмотренные ст. 6, 60 УК РФ, которые приведены судом в приговоре при назначении наказания.

Поскольку в результате переквалификации преступления Петухов является осужденным за тяжкое преступление и преступление небольшой тяжести, на момент совершения преступлений не имел судимости к наказанию, связанному с реальным лишением свободы, то в силу п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ подлежит изменению вид исправительного учреждения с исправительной колонии строгого режима на исправительную колонию общего режима.

Руководствуясь ст. 407, 408, 409 ч. 1 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

надзорную жалобу осужденного Петухова С.А. удовлетворить.

Постановление президиума Пермского краевого суда от 7 сентября 2007 года в отношении Петухова С.А. отменить.

Приговор Чайковского городского суда Пермской области от 14 мая 2005 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского областного суда от 11 августа 2005 года в отношении Петухова С.A. в части осуждения за преступление, предусмотренное п."б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, совершенное 8 декабря 2004 года около 24 часов, отменить, уголовное дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

Признать за Петуховым С.А. право на реабилитацию.

Эти же приговор и кассационное определение в части осуждения Петухова С.А. за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, совершенное 8 декабря 2004 года в 18 часов изменить, действия осужденного Петухова С.А. переквалифицировать с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года N 162-ФЗ, по которой с применением ст. 64 УК РФ назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев, а по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ назначить наказание в виде 3 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор и кассационное определение оставить без изменения.

Председательствующий

Кулябин В.М.

Судьи

Земсков Е.Ю.

Зателепин O.К.