Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 октября 2014 г. N 20-УД14-7 Суд изменил ранее принятые судебные акты по делу осужденного за незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта, исключив указание о признании отягчающим обстоятельством совершение преступления "в составе группы лиц по предварительному сговору", и снизил осужденному наказание в связи с переквалификацией содеянного в соответствии с изменениями, внесенными в уголовный закон

Кассационное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 октября 2014 г. N 20-УД14-7

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Червоткина А.С.,

судей Климова А.Н. и Истоминой Г.Н.,

при секретаре Вершило А.Н.,

рассмотрела в судебном заседании дело по кассационной жалобе адвоката Аскарова Д.Г. в защиту осужденного Алиева Т.М. на приговор Кировского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 23 октября 2012 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 5 февраля 2013 года и постановление президиума Верховного Суда Республики Дагестан от 16 октября 2013 года.

Заслушав доклад судьи Климова А.Н., выступления осуждённого Алиева Т.М., адвоката Гамидова Р.Т. по доводам жалобы, прокурора Абрамовой З.Л., полагавшей кассационную жалобу удовлетворить частично, судебная коллегия установила:

по приговору Кировского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 23 октября 2012 года

Алиев Т.М., ..., ранее не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения

свободы со штрафом в размере 100000 рублей; по ч. 1 ст. 228 УК РФ (за незаконное приобретение и хранение гашиша, массой 3,01 грамма) к 1 году лишения свободы; по ч. 2 ст. 228 УК РФ (за незаконное приобретение и хранение гашиша массой 27,11 гр.) к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 100000 рублей; по ч. 1 ст. 222 УК РФ (за незаконное приобретение и хранение боеприпаса - ручной гранаты РГД-5, снаряженной взрывателем УЗРГМ-2) к 1 году 6 месяцам лишения свободы. На основании ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию Алиеву назначено 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 150000 рублей.

По предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1, п. "а" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1, ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК, Алиев Т.М. оправдан за отсутствием в его действиях состава преступления.

Этим же приговором осуждены Архипов О.А., Хидириев М.М. и Джахбаров А.Б., в отношении которых судебные решения не оспариваются.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 5 февраля 2013 года (в порядке главы 45 УПК РФ) приговор в отношении Алиева изменен:

исключено из приговора осуждение Алиева по ч. 1 ст. 222 УК РФ за незаконное приобретение боеприпаса, назначенное ему наказание по ч. 1 ст. 222 УК РФ снижено до 1 года лишения свободы. В соответствии со ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию Алиеву назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 100 000 рублей. Из описательно-мотивировочной части приговора исключена ссылка на причастность к приготовлению к сбыту наркотических средств "лица по фамилии К.". В остальном приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума Верховного Суда Республики Дагестан от 16 октября 2013 года (в порядке главы 47.1 УПК РФ) приговор и кассационное определение в отношении Алиева изменены: исключено указание об осуждении Алиева по ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта в крупном и особо крупном размере. Снижено назначенное Алиеву по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание до 10 месяцев лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ - до 3 лет 10 месяцев лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно к отбытию назначено Алиеву наказание в виде 9 лет 3 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 100000 рублей. В остальной части судебные решения оставлены без изменения.

С учетом внесенных в приговор изменений, Алиев признан виновным: в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства - гашиша, в особо крупном размере, общей массой 389,55 грамма, совершенном группой лиц по предварительному сговору; в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства - гашиша, в крупном размере, массой 3,01 грамма, изъятого в ходе личного досмотра Алиева после задержания 19 ноября 2011 года; в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства - гашиша, в особо крупном размере, массой 27,11 грамма, изъятого по месту жительства Алиева в ходе ОРМ "Обследование жилища" 19 ноября 2011 года; в незаконном хранении боеприпаса осколочного действия - ручной гранаты РГД-5, снаряженной взрывателем УЗРГМ-2, также изъятой по месту жительства Алиева в ходе ОРМ "Обследование жилища" 19 ноября 2011 года.

В кассационной жалобе, ошибочно именуемой как "жалоба в порядке надзора", адвокат Аскаров Д.Г. ставит вопрос об отмене состоявшихся в отношении Алиева судебных решений, считая их незаконными и необоснованными. По мнению защитника, выводы суда о виновности Алиева в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждается приведенными в приговоре доказательствами; судом не установлены место, время и конкретные обстоятельства якобы состоявшегося между К., Архиповым и Алиевым предварительного сговора на сбыт наркотических средств в г. ... в качестве доказательства наличия такого сговора суд сослался лишь на показания оперуполномоченного УФСКН М., который не смог сообщить об источнике своей осведомленности, и показания которого фактически являются его предположением, а потому в силу ст. 73 УПК РФ должны быть признаны недопустимым доказательством; приведенные в приговоре доказательства не подтверждают наличия предварительного сговора на сбыт наркотиков; намерение именно сбывать наркотическое средство не подтверждается и данными, полученными в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, а выводы самих оперативных работников по результатам этих мероприятий являются только их предположением и не могут служить доказательствами по делу. Сам по себе факт приобретения Алиевым наркотического средства у неустановленного лица или через него и передача этим лицом через Архипова наркотического средства Алиеву при отсутствии объективных данных о намерении последнего сбыть наркотическое средство, по мнению адвоката, могут быть квалифицированы лишь как покушение Алиевым на приобретение наркотического средства без цели сбыта. Кроме того, защитник считает, что поскольку на момент кассационного рассмотрения дела (в порядке главы 45 УПК РФ) вступило в силу Постановление Правительства от 1 октября 2012 года N 1002, которым утверждены новые размеры наркотических средств, и которое, по мнению адвоката, улучшает положение его подзащитного, судебная коллегия в силу ст. 10 УК РФ должна была применить положения данного Постановления, и переквалифицировать действия Алиева с учетом данного постановления, но в старой редакции уголовного закона, то есть с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года N 215-ФЗ), с соразмерным снижением наказания. В части осуждения Алиева по ч. 1 ст. 228 и ч. 2 ст. 228 УК РФ, адвокат, не оспаривая факта хранения его подзащитным без цели сбыта наркотических средств при себе и по месту жительства, считает, что действия Алиева неверно квалифицированы как самостоятельные преступления, полагает, что с учетом установленных обстоятельств, их следовало квалифицировать как одно преступление, поскольку действия охватываются единым умыслом, совершались одним лицом и в одно время. Также защитник указывает, что при проведении ОРМ "Обследование жилища", несмотря на то, что Алиев уже был задержан и содержался в УФСКН, оперативные работники не обеспечили участие Алиева, чем лишили его возможности добровольно выдать незаконно хранящиеся в квартире наркотические средства и боеприпасы. Кроме того, адвокат считает недопустимыми доказательствами акты личного досмотра Архипова и обследования жилища Алиева, так как в качестве понятых при проведении данных мероприятий указаны Ш., который не мог быть привлечен к участию в ОРМ, так как являлся стажером УФСКН, и О. - вымышленное лицо, поскольку по данным УФМС паспорт ему не выдавался, по указанному в деле адресу О. не проживает, а проживает там оперуполномоченный УФСКН М. который непосредственно и проводил ОРМ в отношении Алиева и других. Просит приговор и последующие судебные решения в отношении Алиева изменить, переквалифицировать его действия: с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ; с ч. 1 ст. 228 и ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ; и снизить назначенное Алиеву наказание в соответствии с внесенными изменениями.

Изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы жалобы, судебная коллегия считает необходимым её удовлетворить частично по следующим основаниям.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

К существенным нарушениям уголовного закона относится, в частности, неправильное его применение.

Из материалов дела и обстоятельств, установленных судом, следует, что после задержания Алиева 19 ноября 2011 года, в ходе личного досмотра, у него было изъято наркотическое средство - гашиш, массой 3,01 грамма, после чего по месту жительства Алиева было проведено ОРМ "обследование жилища", в ходе которого было изъято ещё 27,11 грамма гашиша.

Указанные действия осужденного суд квалифицировал как два самостоятельных преступления - по ч. 1 ст. 228 УК РФ и по ч. 2 ст. 228 УК РФ, соответственно.

По смыслу закона, деяние, объективная сторона которого образована рядом тождественных действий, характеризующихся единым умыслом, направленным на достижение общей цели, следует рассматривать как одно продолжаемое преступление.

Оценивая действия Алиева, суд не принял во внимание то, что указанные выше деяния тождественны по своему содержанию и характеру, совершены одним и тем же лицом, в отношении одного и того же вида наркотического средства, изъяты в один день - 19 ноября 2011 года, и, следовательно, они охватываются единым умыслом, направленным на незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.

Что касается доводов жалобы о необходимости переквалификации действий Алиева с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года N 215-ФЗ), то с ними судебная коллегия согласиться не может. Из дела следует, что на момент совершения преступления масса изъятого у Архипова гашиша, предназначенного для Алиева, составляет 389,55 граммов, что, согласно Постановлению Правительства РФ от 7 февраля 2006 года N 76, является особо крупным размером, а по Постановлению Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 - этот размер отнесен к крупному, но санкция п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ) - аналогична п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года N 215-ФЗ), следовательно, в силу ст. 10 УК РФ, действия Алиева были квалифицированы по действующему закону на момент совершенного преступления.

Ссылки жалобы на то, что размеры наркотических средств, установленные Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года, необходимо распространять и на редакцию ст. 228.1 УК РФ от 27 июля 2009 года N 215-ФЗ, безосновательны, поскольку приведённые выше нормы уголовного закона и соответствующего ему Постановления Правительства РФ действуют в комплексе и во взаимосвязи, и их произвольное применение недопустимо.

Выводы суда о виновности Алиева в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, подробно мотивированы в приговоре, и, вопреки доводам жалобы, оснований сомневаться в их правильности у судебной коллегии не имеется.

Между тем, при назначении Алиеву наказания за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, суд учел в качестве отягчающего обстоятельства совершение им данного преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, чего не вправе был делать в силу ч. 2 ст. 63 УК РФ, так как данное обстоятельство вменено Алиеву в качестве квалифицирующего признака преступления. Следовательно, оно подлежит исключению из приговора и последующих судебных решений.

Исходя из изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Кировского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 23 октября 2012 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 5 февраля 2013 года и постановление президиума Верховного Суда Республики Дагестан от 16 октября 2013 года в отношении Алиева Т.М. изменить:

исключить указание о признании отягчающим обстоятельством, предусмотренным п. "в" ч. 1 ст. 63 УК РФ, совершение Алиевым Т.М. преступления "в составе группы лиц по предварительному сговору";

переквалифицировать действия Алиева Т.М. с ч. 1 ст. 228 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой ему назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 10 месяцев, со штрафом в размере 100000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 222, ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ, путём частичного сложения наказаний, окончательно Алиеву Т.М. к отбытию назначить 9 лет 1 месяц лишения свободы, со штрафом в размере 100000 рублей.

В остальной части приговор и судебные решения в отношении Алиева Т.М. оставить без изменения.

Председательствующий

Червоткин А.С.

Судьи

Климов А.Н.

Истомина Г.Н.