Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 15 сентября 2014 г. N 3-24-10/77-13 О рассмотрении дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе ООО "Омен"

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 15 сентября 2014 г. N 3-24-10/77-13

Резолютивная часть решения оглашена "01" сентября 2014 года.

В полном объеме решение изготовлено "15" сентября 2014 года.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия Московского УФАС России) в составе:

председателя Комиссии - И.С. Климкиной,

членов Комиссии - П.В. Олейника, А.И. Кладочной, А.В. Дерманца, Н.П. Коляндра,

рассмотрев материалы дела N 3-24-10/77-13 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения 01.11.2012, 01.12.2012, 05.12.2012 на путевых стенах, эскалаторных сводах, вагонах поездов Московского метрополитена рекламы следующего содержания: "Узнай, как сделать так, чтобы они не встретились. Экстренная контрацепция без гормонов. Узнай больше на сайте www.женале.рф или по телефону горячей линии 8-800-505-50-80 (по всей России звонок бесплатный)", с признаками нарушения частей 7, 8 статьи 24 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе"),

в отсутствие представителя ООО "Омен" (уведомлено надлежащим образом),

в отсутствие представителя ООО "Марикон" (уведомлено надлежащим образом),

в отсутствие представителя ООО "ИнтерПрайз" (уведомлен надлежащим образом), установила:

дело N 3-24-10/77-13 возбуждено в отношении ООО "Омен", ООО "Марикон", ООО "ИнтерПрайз" на основании обращения Оказина Д.А., Котова Я.Д. по факту распространения 01.11.2012, 01.12.2012, 05.12.2012 рекламы "Узнай, как сделать так, чтобы они не встретились. Экстренная контрацепция без гормонов. Узнай больше на сайте www.женале.рф или по телефону горячей линии 8-800-505-50-80 (по всей России звонок бесплатный)", с признаками нарушения положений статьи 24 Закона о рекламе, выразившимися в отсутствии предупреждения о наличии противопоказаний к его применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов, а также в распространении рекламы лекарственного средства, отпускаемого по рецептам врачей вне мест проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

Комиссия Московского УФАС России, исследовав материалы дела, оценив доказательства, установила следующее.

ООО "Омен" является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1133340001475, ИНН 3329019890.

ООО "Омен" несет ответственность за деятельность ООО "РА Авангард-М" в порядке статьей 57, 58 ГК РФ в связи с присоединением ООО "РА Авангард-М" к ООО "Омен".

ООО "РА Авангард-М" распространяло 01.11.2012, 01.12.2012, 05.12.2012 на путевых стенах, эскалаторных сводах, вагонах поездов Московского метрополитена рекламу следующего содержания: "Узнай, как сделать так, чтобы они не встретились. Экстренная контрацепция без гормонов. Узнай больше на сайте www.женале.рф или по телефону горячей линии 8-800-505-50-80 (по всей России звонок бесплатный)".

В соответствии с части 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе", объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе, товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Информация, размещенная на путевых стенах, эскалаторных сводах, вагонах поездов Московского метрополитена 01.11.2012, 01.12.2012, 05.12.2012, содержит сведения об экстренной контрацепции без гормонов с указанием сайта www.женале.рф.

Между тем, согласно сведениям, содержащимся в государственном реестре лекарственных средств, препарат "Женале" является лекарственным средством (номер регистрационного удостоверения ЛП-00572), предназначенным для экстренной контрацепции. Производителем лекарственного препарата "Женале" является ООО "Изварино Фарма".

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, недобросовестной рекламой признается реклама товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

Из диспозиции определения объекта рекламирования безусловно следует, что реклама представляет из себя информацию о предпринимательской деятельности рекламодателя либо ее продуктах (товарах, услугах и т.п.).

Согласно п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 08 октября 2012 г. N 58, при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечения внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В настоящем случае реклама сайта, посвященному рецептурному лекарственному препарату, с наименованием домена, идентичному наименованию препарата, а так же указанием в рекламе формулировки "экстренная контрацепция без гормонов", отражающей фармакологическое действие и предназначение препарата, безусловно свидетельствует об объективном, основном объекте рекламирования рассматриваемой рекламы - лекарственном препарате "Женале".

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что спорная информация содержит наименование лекарственного препарата, вызывает у потребителей указанной информации устойчивую ассоциацию с конкретным товаром, а также наличие средств индивидуализации, а равно объекта рекламирования, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о том, что информация, распространяемая на путевых стенах, эскалаторных сводах, вагонах поездов Московского метрополитена, содержащая в себе название препарата "Женале", является рекламой именно лекарственного препарата.

В соответствии с частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

В соответствии с частью 8 статьи 24 Закона о рекламе, реклама лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.

В соответствии с инструкцией по применению препарата "Женале", данный лекарственный препарат подлежит отпуску из аптек только по рецепту врача.

Таким образом, установлено, что на путевых стенах, эскалаторных сводах, вагонах поездов Московского метрополитена распространялась реклама лекарственного препарата в формах и дозировках, отпускаемого по рецептам на лекарственные препараты.

Учитывая отсутствие ограничений по территории и месту распространения рекламы лекарственного препарата, а следовательно его доступность для неопределенного круга потребителей, представляется возможным сделать вывод о том, что названная реклама не распространяется исключительно в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий.

На основании изложенного, Комиссией Московского УФАС России при распространении на путевых стенах, эскалаторных сводах, вагонах поездов Московского метрополитена рекламы следующего содержания: "Узнай, как сделать так, чтобы они не встретились. Экстренная контрацепция без гормонов. Узнай больше на сайте www.женале.рф или по телефону горячей линии 8-800-505-50-80 (по всей России звонок бесплатный)", установлено нарушение частей 7, 8 статьи 24 Закона о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе, является ненадлежащей.

Таким образом, реклама лекарственного препарата "Женале", распространенная на путевых стенах, эскалаторных сводах, вагонах поездов Московского метрополитена 01.11.2012, 01.12.2012, 05.12.2012 с нарушением частей 7, 8 статьи 24 Закона о рекламе, является ненадлежащей.

Согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе, ответственность за нарушение частей 7, 8 статьи 24 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо слов "части 7 статьи 24" следует читать "части 7 статьи 38"

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с пунктом 4.6 Договора N АА03/12А от 26.12.11, заключенного между ООО "РА Авангард-М" и ООО "АвтоСтиль", заказчик несет ответственность за содержание и соответствие действующему законодательству рекламной продукции, включая, но не ограничиваясь, за соблюдение, прав обладателей объектов исключительных прав интеллектуальной собственности и приравненных к ним средств индивидуализации, за соблюдением требований ФЗ "О рекламе". Все претензии, в том числе обладателей исключительного права или исключительной лицензии на использование результатов интеллектуальной деятельности, к Исполнителю в отношении предоставленного Заказчиком оригиналом-макета и рекламной продукции должны быть урегулированы Заказчиком своими силами и за свой счет, а равно возмещены все понесенные Исполнителем в связи с такими претензиями расходы/убытки.

В случае получения Исполнителем требования, предписания, определения уполномоченных государственных органов, а так же третьих лиц об оплате штрафов, пеней за несоответствие содержания рекламной продукции действующему законодательству, Исполнитель направляет данные требования Заказчику для дальнейшей оплаты, которая должна быть произведена Заказчиком напрямую уполномоченному государственному органу (третьему лицу) в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения Заказчиком соответствующего требования без предварительного оспаривания.

Резюмируя изложенное, Комиссия Московского УФАС считает ООО "РА Авангард-М" лицом, несущим ответственность за распространение рассматриваемой рекламы.

В настоящий момент, ООО "РА Авангард-М" прекратило деятельность (присоединено к ООО "Омен").

ООО "РА Авангард-М", ООО "Омен" не представлены документы, свидетельствующие о прекращении распространения рекламы с нарушением части 7, 8 статьи 24 Закона о рекламе.

Между тем, размещение рассматриваемой ненадлежащей рекламы осуществлено 01.11.2012, 01.12.2012, 05.12.2012 что является временем совершения правонарушения.

Срок давности привлечения к административной ответственности за вмененное правонарушение установлен частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и составляет один год с момента нарушения Закона о рекламе. Таким образом, установлено, что возбуждение дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, невозможно.

На основании изложенного, Комиссия Московского УФАС России также приходит к выводу об отсутствии оснований для выдачи ООО "Омен" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия решила:

1. Признать ненадлежащей рекламу лекарственного препарата "Женале", распространенная на путевых стенах, эскалаторных сводах, вагонах поездов Московского метрополитена распространенную 01.11.2012, 01.12.2012, 05.12.2012, поскольку в ней нарушены требования части 7, 8 статьи 24 Федерального закона "О рекламе".

2. Не выдавать ООО "Омен" предписание о прекращении распространения ненадлежащей рекламы.

3. Не передавать материалы дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии

И.С. Климкина

Члены Комиссии

П.В. Олейник

А.И. Кладочная

А.В. Дерманец

Н.П. Коляндра