Постановление Суда по интеллектуальным правам от 8 мая 2014 г. N С01-310/2014 по делу N А41-47291/2012 При новом рассмотрении дела суду необходимо установить, действуют ли исключительные права на спорные исполнения и фонограммы на территории РФ и вправе ли истец обращаться в суд с исковыми требованиями в защиту исключительных прав иностранных исполнителей и изготовителей спорных фонограмм, дать надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, и имеющимся в деле доказательствам, а также распределить судебные расходы

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 8 мая 2014 г. N С01-310/2014 по делу N А41-47291/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 8 мая 2014 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующий - Булгаков Д.А.,

судьи - Голофаев В.В., Кручинина Н.А.,

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ДНС-Балашиха" (ул. Текстильщиков, д. 2, г. Балашиха, 143910, ОГРН 1125001000112) и общества с ограниченной ответственностью "ДНС-Ногинск" "(ул. Текстильщиков, д. 2. г. Балашиха, Московская область, 143910, ОГРН 1125001000079)

на решение Арбитражного суда Московской области от 15.02.2013 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2013, принятые в рамках дела N А41-47291/2012

по иску общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной собственности" (Шелепихинская набережная, д. 8а, Москва, 123290, ОГРН:1087799012707)

к обществу с ограниченной ответственностью "ДНС-Ногинск"

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ДНС-Балашиха" о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав

при участии в судебном заседании представителей:

от ВОИС: Неволин Н.В. по доверенности от 26.03.2014, Полианчик Н.А. по доверенности от 26.03.2014;

от ООО "ДНС-Ногинск": Семенов А.В. по доверенности от 11.06.2013, Сосов М.А. по доверенности от 11.06.2013;

от ООО "ДНС-Балашиха": представитель не явился, извещен,

установил:

общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ВОИС) обратилась в Арбитражный суд Московской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ДНС-Ногинск" (далее - общество "ДНС-Ногинск") о взыскании 360 000 рублей компенсации для выплаты исполнителям и изготовителям фонограмм за нарушение их исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ДНС-Балашиха" (далее - общество "ДНС-Балашиха").

Решением Арбитражного суда Московской области от 15.02.2013 иск удовлетворён.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2013 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 06.08.2013 названные судебные акты оставил без изменения.

Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.12.2013 постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 06.08.2013 по делу N А41-47291/2012 Арбитражного суда Московской области отменено; дело направлено по подсудности в Суд по интеллектуальным правам.

Определением Суда по интеллектуальным правам от 31.03.2014 кассационные жалобы общества "ДНС-Ногинск" и общества "ДНС-Балашиха" приняты к производству.

ООО "ДНС-Балашиха" надлежащим образом извещённое о времени и месте судебного заседания, в том числе путём публичного уведомления на официальном сайте Суда по интеллектуальным правам: http://ipc.arbitr.ru и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http://arbitr.ru, своих представителей в суд кассационной инстанции не направило, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может служить препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель общества "ДНС-Ногинск" поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель ВОИС возражал против доводов кассационных жалоб, просил судебные акты оставить без изменения.

Рассмотрев кассационные жалобы, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдения норм процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов судов установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанции, 11.07.2012 в период с 15 час. 20 мин. по 15 час. 53 мин. ответчик без согласия правообладателей незаконно использовал музыкальные произведения (фонограммы) путём их воспроизведения, доведения до всеобщего сведения, распространения в помещении Цифрового супермаркета, расположенного по адресу: Московская область, г. Ногинск, ул. Трудовая, д. 4 "Б", при этом договор на выплату вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, между сторонами спора не заключался.

Суды первой и апелляционной инстанции указали, что данное обстоятельство подтверждается актом расшифровки видеозаписи, раскадровкой записи и самой видеозаписью, представленной в материалы дела, при этом согласно данным доказательствам в помещении ответчика осуществлялось публичное исполнение следующих фонограмм: "Seven Ways To Love (Club Mix)" (исполнитель Jean Elan (Жан Элан), изготовитель фонограммы S2 Records; "The Year Of The Cat" (исполнители OTC (Алистер Ян Стюарт, Питер Джон Вуд), изготовитель фонограммы Svietco Entertainment; "Far L'Amore (Club Mix; Friday)" (исполнители Bob Sinclar (Кристоф Ле Фриан) & Raffaella Carra (Рафаэлла Роберта Пеллони), изготовитель фонограммы N.E.W.S.; "Better World (Brad Holland & Marco Monaco Radio Mix)" (исполнители Jim Tonique (Оливер Валнер) & Patrick Bryze (Патрик Брайз), изготовитель фонограммы Attractive Music; "Wide Awake" (исполнители Richard Durand (Ричард Ван Скуневелд) Feat. Ellie Lawson (Элли Лоусон), изготовитель фонограммы Magic Muzic; "Heads Will Roll (A-trak Remix)" (исполнители Yeah Yeah Yeahs (Карен Ли Озорек, Браян Чэйс, Николас Джозеф Зиннер), изготовитель фонограммы Yeah Yeah Yeahs.

Судами установлены обстоятельства использования фонограмм, что подтверждается видеозаписью, содержащейся на CD-R диске, осуществленной представителем ВОИС Козловым Д.Е., допрошенным в судебном заседании, актом расшифровки записи N 172, составленным Жеребцовым Игорем Владимировичем, кассовым чеком от 11.07.2012 (время выдачи 15 часов 52 минуты).

Из представленного в материалы дела диска с видеозаписью от 11.07.2012 следует, что публичное исполнение фонограмм осуществлялось в павильоне торгового центра, занимаемом обществом "ДНС-Ногинск", во время звучания вышеуказанных фонограмм представитель истца названное помещение не покидал.

Суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что порядок определения размера компенсации, подлежащей взысканию с ответчика, не соответствует нормам действующего гражданского законодательства, в силу нижеследующего.

Установив факт незаконного использования ответчиком оспариваемых фонограмм при отсутствии доказательств наделения какими-либо полномочиями на использование и реализацию оспариваемых произведений, суды сделали вывод о том, что правообладатель несёт убытки от реализации названных произведений, и удовлетворили исковые требования с учётом разъяснений, данных в абзаце 2 пункта 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвёртой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Между тем, из пункта 1 статьи 1314 ГК РФ следует, что смежные права на совместное исполнение принадлежат совместно принимавшим участие в его создании членам коллектива исполнителей (актерам, занятым в спектакле, оркестрантам и другим членам коллектива исполнителей) независимо от того, образует такое исполнение неразрывное целое или состоит из элементов, каждый из которых имеет самостоятельное значение.

Следовательно, совместное исполнение не влечет за собой возникновение самостоятельных субъективных прав у каждого исполнителя по отдельности на соответствующее исполнение в целом и в случае его неправомерного использования может быть нарушено одно субъективное право всего коллектива исполнителей, а не каждого исполнителя по отдельности. В рассматриваемом случае множественность исполнителей одного музыкального произведения не означает множественности исключительных прав на исполнение.

Законодатель исходит из наличия единого самостоятельного права на исполнение (без его дробления на права отдельных соисполнителей) и самостоятельного права изготовителей фонограмм.

С учётом изложенного суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что действующим гражданским законодательством предусматривается наличие единого исключительного права на объект смежных прав, и, соответственно, нарушение этого исключительного права следует рассматривать как один случай нарушения.

Кроме того, бремя доказывания наличия права на обращение с иском в защиту нарушенных прав исполнителей и изготовителей спорных фонограмм возлагается на истца.

Установление наличия такого права требует необходимости выяснить, действует ли исключительное право конкретного исполнителя и изготовителя фонограммы на территории Российской Федерации.

В силу статьи 1321 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на исполнение действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: исполнитель является гражданином Российской Федерации; исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации; исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в соответствии с положениями статьи 1328 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; исполнение, не зафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир или по кабелю, охраняемое в соответствии с положениями статьи 1332 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" имеется в виду "Гражданского кодекса Российской Федерации"

Применительно к исключительному праву на фонограмму его действие на территорию Российской Федерации распространяется в случаях, когда: изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом; фонограмма обнародована или её экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации (статья 1328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истцом не оспаривается, что исполнители и изготовители фонограмм, в защиту прав которых он обращается с иском, являются иностранными физическими и юридическими лицами.

Следовательно, возможность действия на территории Российской Федерации исключительных прав на спорные фонограммы с учётом вышеприведенных норм российского законодательства следует устанавливать исходя из норм международного права.

К рассматриваемым отношениям применимыми нормами международного права являются нормы Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в городе Риме 26.10.1961 (далее - Римская конвенция), которая вступила в силу для Российской Федерации 26.05.2003 и Договор ВОИС по исполнениям фонограмм, подписанный в Женеве 20.12.1996 (далее - Договор ВОИС), который вступил в силу для России 05.02.2009.

В соответствии с частью 2 статьи 20 Римской конвенции ни одно Договаривающееся государство не обязано применять положения данной Конвенции к исполнениям или передачам в эфир, которые имели место, или фонограммам, которые были записаны до вступления настоящей Конвенции в силу в отношении этого государства. Таким образом, Римская конвенция не имеет обратной силы, охраняются на территории Российской Федерации лишь те исполнения и записи фонограмм, которые имели место после 26.05.2003.

Согласно статье 4 указанной конвенции, каждое Договаривающееся государство предоставляет исполнителям национальный режим при соблюдении любого из следующих условий: a) исполнение имеет место в другом Договаривающемся государстве; b) исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответствии со статьёй 5 данной Конвенции.

Частью 1 статьи 5 Римской конвенции предусмотрено, что каждое Договаривающееся государство предоставляет изготовителям фонограмм национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

a) изготовитель фонограмм является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства (критерий национальной принадлежности);

b) первая запись звука была осуществлена в другом Договаривающемся государстве (критерий записи);

c) фонограмма впервые была опубликована в другом Договаривающемся государстве (критерий публикации).

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 20.12.2002 N 908 Российская Федерация присоединилась к Конвенции с оговоркой о том, что критерий записи, предусмотренный в подпункте "b" пункта 1 статьи 5 Конвенции, не будет применяться.

Согласно части 2 статьи 5 Римской конвенции, если фонограмма была впервые опубликована в государстве, не являющемся участником данной Конвенции, но если в течение тридцати дней со дня её первой публикации она была также опубликована в Договаривающемся государстве (одновременная публикация), она считается впервые опубликованной в Договаривающемся государстве.

Вместе с тем, как указано в преамбуле и статье 1 Договора ВОИС договаривающиеся Стороны, желая наиболее эффективно и единообразно совершенствовать и поддерживать охрану прав исполнителей и производителей фонограмм, признавая необходимость введения новых международных правил в целях обеспечения адекватных решений вопросов, возникающих в связи с экономическим, социальным, культурным и техническим развитием, признавая глубокое влияние развития и сближения информационных и коммуникационных технологий на производство и использование исполнений и фонограмм, признавая необходимость сохранения баланса прав исполнителей и производителей фонограмм и интересов широкой публики, в частности, в области образования, научных исследований и доступа к информации, договорились о том, что ничто в Договоре ВОИС не умаляет существующие обязательства, которые Договаривающиеся Стороны имеют в отношении друг друга по Римской конвенции.

Как указано в статье 2 e) Договора ВОИС "опубликование" записи исполнения или фонограммы означает предложение экземпляров записи исполнения или фонограммы публике с согласия правообладателя и при условии, что экземпляры предлагаются публике в разумном количестве.

В силу положений пункта 4 статьи 15 Договора ВОИС для целей настоящей статьи фонограммы, ставшие доступными для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи таким образом, что представители публики могут осуществлять к ним доступ из любого места и в любое время по их собственному выбору, рассматриваются как если бы они были опубликованы для коммерческих целей.

В силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Между тем в нарушение статей 1321 и 1328 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 4 и 5 Римской конвенции, статей 1, 2, 15 Договора ВОИС суды не устанавливали, когда имело место первое исполнение и запись спорных фонограмм (до или после начала действия Римской конвенции для Российской Федерации); являются ли исполнители и изготовители спорных фонограмм гражданами или юридическими лицами государства-участника Римской конвенции и (или) Договора ВОИС (критерий национальной принадлежности); имели ли место исполнения и первые публикации фонограмм в государстве-участнике Римской конвенции и (или) Договора ВОИС (критерий публикации); были ли спорные фонограммы впервые опубликованы в государстве, не являющемся участником Римской конвенции, но в течение тридцати дней со дня их первой публикации они были также опубликованы в государстве-участнике Римской конвенции (одновременная публикация), предлагались ли экземпляры записи исполнения или фонограммы публике с согласия правообладателя и при условии, что экземпляры предлагаются публике в разумном количестве.

С учётом изложенного, при рассмотрении настоящего спора судами не устанавливался факт предоставления спорным исполнениям и фонограммам правовой охраны на территории Российской Федерации, наличие у истца соответствующих прав по предъявлению в арбитражный суд исковых требований о взыскании компенсации за публичное исполнение спорных фонограмм, а также определить размер, подлежащей взысканию компенсации, исходя из количества произведений.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции полагает, что обжалуемый судебный акт принят с нарушением норм материального права, выводы, содержащиеся в постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем не могут быть признаны законными и подлежит отмене в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание, что для принятия законного и обоснованного решения требуется исследование и оценка необходимых доказательств, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные недостатки, исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства, в том числе, установить действуют ли исключительные права на спорные исполнения и фонограммы на территории Российской Федерации и вправе ли истец обращаться в суд с исковыми требованиями в защиту исключительных прав иностранных исполнителей и изготовителей спорных фонограмм, дать надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, имеющимся в деле доказательствам и принять решение в соответствии с требованиями действующего законодательства, а также распределить судебные расходы в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 15.02.2013 по делу N А41-47291/2012 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2013 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Д.А. Булгаков

Судья

В.В. Голофаев

Судья

Н.А. Кручинина