Постановление Суда по интеллектуальным правам от 2 июля 2014 г. N С01-471/2014 по делу N А40-56928/2004 Суд отменил ранее принятые по делу судебные решения и направил дело о взыскании убытков за нарушение исключительного авторского права на программу для ЭВМ на новое рассмотрение, поскольку суду необходимо установить авторов представленного истцом программного продукта, определить, являются ли представленные истцом файлы работоспособным программным обеспечением, установить содержание норм иностранного права применительно к вопросу о правопреемстве между сторонами и дать надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 2 июля 2014 г. N С01-471/2014 по делу N А40-56928/2004

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен 2 июля 2014 г.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Снегура А.А., судей Пашковой Е.Ю., Силаева Р.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы

компании Дусан Инфракор Ко., Лтд (Doosan Infracore Co. Ltd),

компании Корея Аэроспейс Индастриз, Лтд (Korea Aerospace Industries, Ltd.) на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2013 по делу N А40-56928/2004 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2014 по тому же делу,

по иску открытого акционерного общества "Пензенское конструкторское бюро моделирования" (ул. Гоголя, д, 60, г. Пенза, 440052, ОГРН 1045803000484)

к компании Дусан Инфракор Ко. (Doosan Infracore Co. Ltd) (Incheon, Hwasu-dong, Dong-gu 7-11, Seoul, Korea), компании Кореа Аэроспейс Индастриз, Лтд (Korea Aerospace Industries, Ltd.) (Seosomum-dong, Jung-gu 100-737, Seoul, Korea) о взыскании солидарно убытков за нарушение исключительного авторского права на программу для ЭВМ и обязании прекратить использования объекта авторских прав,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Федотова А.Г., по доверенности от 01.03.2014;

от ответчиков:

компании Дусан Инфракор Ко., Лтд (Doosan Infracore Co. Ltd) - Хвалея В.В., Лысенко Д.Л., по доверенности от 11.09.2013, Джин-Йеонг Чанг, по доверенности от 28.11.2011, Ариевича Е.А., по доверенности от 17.04.2014;

компании Кореа Аэроспейс Индастриз (Korea Aerospace Industries, Ltd.) - Зурабяна А.А., Довгоноженко Е.В., Сидорова Д.О., Ли Хвачжун, по доверенности от 20.11.2013, Родионова И.Б., по доверенности от 09.01.2014;

при участии в судебном заседании переводчика Бересневича А.П.,

установил:

Открытое акционерное общество "Пензенское конструкторское бюро моделирования" (далее - ОАО "ПКБМ", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к компании Дусан Инфракор Ко., Лтд (Doosan Infracore Co. Ltd) (далее - ответчик-1) и компании Корея Аэроспейс Индастриз Лтд. (Korea Aerospact Industries, Ltd.) (далее - ответчик-2) о солидарном взыскании убытков в размере 49 749 048 долларов США и обязании компании Корея Аэроспейс Индастриз, Лтд. (Korea Aerospact Industries, Ltd.) прекратить использование программного обеспечения для тренажера самолета КТ-1 (с учетом уточнения предмета исковых требований, принятого судом в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2013 исковые требования были удовлетворены частично, с ответчика-2 в пользу истца было взыскано 49 749 048 долларов США убытков, а также 5 000 руб. расходов по оплате экспертизы. В удовлетворении остальной части иска к ответчику-2 отказано. В иске к ответчику-1 отказано. С ответчика-2 в доход федерального бюджета взыскано 200 000 руб. государственной пошлины.

Постановлением от 24.02.2014 Девятый арбитражный апелляционный суд решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2013 отменил, взыскал с ответчиков солидарно в пользу истца убытки в размере 49 749 048 долларов США; обязал ответчика-2 прекратить использование программного обеспечения для тренажера самолета КТ-1, взыскал с каждого из ответчиков в пользу истца по 1 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы, взыскал с каждого из ответчиков в доход федерального бюджета по 100 000 руб. государственной пошлины по иску.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ответчики обжаловали их в кассационном порядке в Суд по интеллектуальным правам.

Определениями Суда по интеллектуальным правам от 06.05.2014 и от 13.05.2014 по ходатайствам ответчиков исполнение постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2014 по делу N А40-56928/2004 в части взыскания с ответчиков в пользу истца солидарно убытков в размере 49 749 048 долларов США и расходов по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы было приостановлено до рассмотрения кассационных жалоб.

Ответчик-1 в своей кассационной жалобе, ссылаясь на нарушение судами норм материального и норм процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, просит обжалуемые судебные акты отменить, производство по делу прекратить, а в случае, если суд посчитает невозможным прекращение производства по делу, в иске отказать полностью.

Заявитель кассационной жалобы полагает, что сотрудничество между истцом и компанией Дэу Хэви Индастриз, Лтд (Daewoo Heavy Industries, Ltd) в рамках заключенных между ними соглашений о взаимопонимании не привело к созданию работоспособного программного обеспечения для тренажера самолета КТ-1, а действующее программное обеспечение данного тренажера было разработано вышеназванной компанией (впоследствии ответчиком-2) самостоятельно, без привлечения работников истца.

Указанный ответчик оспаривает вывод суда апелляционной инстанции об авторстве работников истца в отношении спорного программного обеспечения, обращая внимание, что только 24 из 138 файлов, размещенных на представленных истцом носителях, содержат ссылку на авторские права истца. По его мнению, истцом не представлены доказательства того, что 24 вышеназванных файла созданы работниками истца в порядке служебного задания, а в ходе судебного разбирательства по настоящему делу не установлено, что эти 24 файла являются программным обеспечением авиационного симулятора, поставлявшегося ответчиком-2.

Как считает ответчик-1, установив на основании заключения судебной экспертизы факт использования ответчиками программного обеспечения истца, суд апелляционной инстанции основывался на противоречащем материалам дела предположении о том, что прототип самолета КТХ-1 и серийный самолет КТ-1 являются идентичными. При этом обращает внимание, что апелляционным судом не оценены заключение специалиста ФГУП "Центральный аэрогидродинамический институт" и заключение профессора Национального университета Гьенсана Ким Бьюнг Су, согласно которым разрабатывавшееся истцом программное обеспечение с использованием данных прототипа самолета КТХ-1 даже теоретически не могло использоваться для тренажера серийного самолета КТ-1, а представленные истцом файлы, содержащие ссылку на его авторские права, не используются в программном обеспечении для тренажера самолета КТ-1.

Компания Дусан Инфракор Ко., Лтд отмечает, что при назначении судебной экспертизы, на выводах которой основывается постановление апелляционного суда, были допущены грубейшие процессуальные нарушения. В частности, указывает на то, что ответчик-1 был привлечен к участию в деле уже после проведения данной экспертизы, в связи с чем не мог реализовать свои права, предусмотренные статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; эксперты не обладали специальными знаниями для производства экспертизы; эксперты основывали свои выводы на документах, не представленных в материалы дела; эксперты не обосновали свои выводы; ключевой эксперт (Кошеленко В.М.) не явился в судебное заседание для дачи пояснений.

Ответчик-1 не согласен с выводом суда апелляционной инстанции о том, что он является правопреемником компании Дэу Хэви Индастриз, Лтд в отношении спорного программного обеспечения, а, следовательно, отвечает солидарно с ответчиком-2, полагая, что такой вывод противоречит применимым нормам корейского права. По его утверждению, ответчик-1 был создан путем выделения из компании Дэу Хэви Индастриз, Лтд уже после того, как указанная компания передала свой авиационный бизнес ответчику-2. При этом ссылается на имеющийся в деле план выделения, согласно которому выделяемая компания не принимает на себя никаких обязательств, кроме предусмотренных планом выделения, а также на заключение корейского юриста Джин-Йеонг Чанга, являющегося квалифицированным специалистом по корейскому праву.

С точки зрения ответчика-1, вывод суда апелляционной инстанции относительно размера убытков не основан на материалах дела, поскольку тренажеры для самолетов КТ-1 в Индонезию вообще не поставлялись, а стоимость тренажеров, поставленных Военно-воздушным силам Кореи, составляет 17 012 841,5 долларов США. Кроме того, указывает, что возможность получения истцом выгоды противоречит условиям соглашений о взаимопонимании, в соответствии с которыми их стороны договорились о том, что ни одна из них не будет требовать раздела прибыли или убытков, связанных с деятельность каждого из них.

Также компания Дусан Инфракор Ко., Лтд полагает, что суды рассмотрели настоящее дело с нарушением правил о юрисдикции, установленных статьей 247 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик-2 в своей кассационной жалобе, ссылаясь на нарушение судами норм материального и норм процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, просит обжалуемые судебные акты отменить и производство по делу прекратить, а в случае, если суд посчитает невозможным прекращение производства по делу, в удовлетворении исковых требований к ответчику-2 отказать полностью.

По мнению данного ответчика, настоящее дело не подлежит рассмотрению в арбитражных судах Российской Федерации, поскольку ответчики являются компаниями, действующими по законодательству Республики Корея; в отношении обязательств из причинения вреда (в том числе, связанных с нарушением исключительных прав) коллизионные нормы Российской Федерации и Республики Корея предполагают применение именно норм Республики Корея; разрешение спора с применением норм материального права Республики Корея в полной мере соответствует общепризнанному международному принципу lex loci delicti commocci; из материалов дела не следует, что иск хоть как-то связан с представительством ответчика-1, которое было открыто в Москве только в 2004 году; на территории Российской Федерации никогда не было филиалов либо представительств ответчика-2; какое-либо основание для установления тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации отсутствует.

Ответчик-2 обращает внимание, что в соответствии с доктринальным подходом, выраженным в Принципах коллизионного регулирования в интеллектуальной собственности, разработанных European Max-Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property, устанавливается общий принцип подсудности по месту нахождения ответчика, а также специальный принцип для определения юрисдикции суда в случае рассмотрения спора, возникшего из причинения вреда (нарушения исключительных прав), согласно которому иск предъявляется в суде государства, в котором предполагаемое нарушение имеет место быть.

Как отмечает заявитель данной кассационной жалобы, статья 5 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений не касается вопросов определения той страны, суды которой будут компетентны рассматривать соответствующие споры, связанные с возможным нарушением исключительных прав, а лишь регулирует вопросы, связанные с предоставлением национального режима и определением права, применимого при рассмотрении соответствующих споров.

Компания Корея Аэроспейс Индастриз Лтд. полагает, что судом апелляционной инстанции принят судебный акт о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле (компании Дэу Хэви Индастриз, Лтд), к которому в дальнейшем могут быть предъявлены требования в порядке регресса.

С точки зрения ответчика-2, соглашения о взаимопонимании не устанавливали какие-либо права и обязанности сторон в отношении программного обеспечения, а вывод судов о том, что истцу принадлежат исключительные права на программное обеспечение в силу авторства его сотрудников не основан на материалах дела.

Обращает внимание на то, что из шести предполагаемых авторов только двое - Крюкова Н.В. и Курбатова Т.Н. являлись программистами и в период создания соответствующих файлов состояли в трудовых отношениях с компанией Дэу Хэви Индастриз, Лтд.; этими программистами было создано 10 файлов; при этом 8 файлов содержат указание на права Болдырева И.В., не являющегося работником истца и также состоящего в трудовых правоотношениях с компанией Дэу Хэви Индастриз, Лтд. В связи с этим считает, что исключительные права на такие произведения в соответствии со статьей 2.31 Акта об авторском праве Республики Корея принадлежат работодателю (компании Дэу Хэви Индастриз, Лтд.).

Ответчик-2 ссылается на то, что судами не были применены нормы Закона Российской Федерации от 23.09.1992 N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", не установлено, являются ли представленные истцом файлы работоспособным программным обеспечением для тренажера самолета КТ-1.

По мнению компании Корея Аэроспейс Индастриз Лтд., заключение судебной экспертизы является недопустимым доказательством, в связи с чем не могло быть принято судами; судами необоснованно не учтены иные доказательства, представленные ответчиками, и отказано в проведении повторной судебной экспертизы.

Также ответчик-2 полагает, что требование об обязании прекратить использование спорного программного обеспечения может быть рассмотрено только в случае подтверждения нарушения исключительных прав истца, тогда как факт совершения ответчиками такого нарушения истцом не доказан.

Истцом представлены отзывы на кассационные жалобы ответчиков, в которых он просит постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения.

В данных отзывах истец ссылается на то, что кассационные жалобы поданы ответчиками по основаниям, которые не могут являться основаниями для пересмотра судебного акта в кассационной инстанции, так как ответчики предлагают дать иную оценку фактическим обстоятельствам, установить или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены либо отвергнуты судами первой и апелляционной инстанций, а также ссылаются на доказательства, которые не были приняты судом апелляционной инстанции.

Как указывает ОАО "ПКБМ", программное обеспечение для тренажера самолета КТ-1 было разработано именно специалистами истца, действовавшими при этом в порядке служебного задания.

Истец считает, что выводы о существенных отличиях между самолетами КТХ-1 и КТ-1, содержащиеся в заключении специалиста ФГУП "Центральный аэрогидродинамический институт", не соответствуют действительности, а произведенный профессором Национального университета Гьенсана Ким Бьюнг Су анализ файлов неполным.

По мнению истца, ответчики были надлежащим образом извещены о начавшемся споре, в связи с чем все их доводы об имевших место процессуальных нарушениях являются надуманными.

Правопреемство компании Дусан Инфракор Ко., Лтд в отношении обязательств компании Дэу Хэви Индастриз, Лтд., связанных с передачей активов авиационного бизнеса компании Корея Аэроспейс Индастриз Лтд., подтверждается, как полагает истец, владением одним и тем же пакетом акций компании Корея Аэроспейс Индастриз Лтд.

ОАО "ПКБМ" не согласно с доводами заявителей кассационных жалоб о том, что соглашения о взаимопонимании не предусматривали прав и обязанностей сторон этих соглашений, ссылаясь на то, что из буквального толкования указанных соглашений следует, что стороны договорились предварительно согласовывать коммерческие предложения.

Возражая против доводов ответчиков о нарушении правил о юрисдикции, истец отмечает, что заявленные исковые требования вытекают из деятельности представительства в Российской Федерации правопредшественника ответчика-1 (компании Дэу Хэви Индастриз энд Машинери Лтд.). Кроме того, считает, что в рассматриваемом случае применению подлежат пункты 4 и 10 части 1 статьи 247 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как требование возникло из причинения вреда имуществу при наступлении вреда на территории Российской Федерации, а правоотношения по защите исключительного права тесно связаны с территорией Российской Федерации, а также следует применять нормы статьи 5 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений.

Ответчиком-1 представлен отзыв на кассационную жалобу ответчика-2, в котором выражена поддержка доводов, изложенных в этой кассационной жалобе.

Истцом представлены письменные возражения на отзыв ответчика-1 на кассационную жалобу ответчика-2.

В судебном заседании от 09.06.2014 ответчиком-2 было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: приложений к договору поставки с Министерством обороны Республики Индонезия N 003/КЕ/II/2001/AU от 21.02.2001, N 002/KE/V/2005/AO от 02.05.2005 с Вооруженными Силами Республики Корея N 99-64 от 25.06.1999, мотивированное неправомерным отказом суда апелляционной инстанции в приобщении этих доказательств.

Представитель истца возражал против удовлетворения данного ходатайства, представители компании ответчика-1 поддержали ходатайство.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд кассационной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, поскольку в соответствии с частью 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

Из приведенных положений вытекает невозможность принятия судом на стадии кассационного обжалования новых доказательств, которые не были предметом оценки со стороны нижестоящих судов. При этом непринятие нижестоящим судом доказательств может быть учтено при рассмотрении соответствующих доводов кассационных жалоб.

Представители ответчиков в судебном заседании доводы кассационных жалоб поддержали в полном объеме.

Представитель истца возражал против удовлетворения кассационных жалоб, просил постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения.

Определением суда от 09.06.2014 судебное разбирательство по рассмотрению кассационных жалоб было отложено на 23.06.2014.

Ответчиком-1 17.06.2014 были представлены письменные объяснения, в которых конкретизированы доводы, связанные с отсутствием у истца исключительных прав на спорное программное обеспечение и отсутствием правопреемства компания Дусан Инфракор Ко. в отношении ответственности из причинения вреда.

Истцом 18.06.2014 представлены письменные возражения на указанные объяснения ответчика-1.

Ответчиком-2 представлены письменные пояснения, уточняющие его правовую позицию, в которых, в частности, высказывается мнение о том, что истец в настоящее время не является правообладателем спорной программы для ЭВМ, поскольку в силу пункта 2 статьи 1295 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительные права перешли к его работникам.

В судебном заседании от 23.06.2014 стороны судебного разбирательства на ранее изложенных доводах настаивали.

В данном судебном заседании объявлялся перерыв до 30.06.2014.

После перерыва ответчиком-2 представлены письменные пояснения, уточняющие его правовую позицию.

Стороны поддержали доводы, содержащиеся в кассационных жалобах, письменных пояснениях к ним, отзывах на кассационные жалобы.

Законность обжалуемых судебных актов проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между ОАО "ПКБМ" и компанией Дэу Хэви Индастриз Лтд. были заключены соглашения о взаимопонимании от 17.01.1994, от 22.02.1996, от 15.01.1998 (далее - соглашения о взаимопонимании), в соответствии с преамбулой которых намерение сторон направлено на повышение технологического уровня производимых авиационных тренажеров с целью дальнейшего расширения рынков сбыта.

Согласно пунктам 1.1.-1.4 названных соглашений, компания Дэу Хэви Индастриз Лтд. предоставит специалистам ОАО "ПКБМ" аппаратные средства и условия для работы над созданием программно-математического обеспечения авиационного тренажера экипажа самолета авиации общего назначения, разработанного указанной компанией, исходную информацию о самолете, его двигателях и системах, о радионавигационной обстановке и т.д. При этом специалисты ОАО "ПКБМ" произведут обработку исходной информации, разработают и отладят программно-математическое обеспечение имитатора динамики полета и внешних условий, имитаторов силовой установки и топливной системы, имитаторов самолетных систем, имитаторов навигационной обстановки и радионавигационных систем, системы объективного контроля и организующей системы, системы загрузки органов управления и кинематики системы подвижности.

При выполнении работ по данному соглашению каждая сторона будет действовать как независимый подрядчик, а не как представитель другой стороны (пункт 5 соглашений).

В силу пункта 6 указанных соглашений их целью является создание основы для эксклюзивного делового сотрудничества между участниками; настоящее соглашение не будет предусматривать возможность раздела прибыли или убытков, связанных с деятельностью того или иного участника.

Согласно представленным в материалы дела командировочным удостоверениям, в период с марта 1994 года по сентябрь 1998 года, физические лица (Атаманкин С.В., Алексеев Ю.А., Дмитриев А.Я., Коломиец В.М., Крюкова Н.В., Курбатова Т.Н., Пинишин В.И., Сиверин В.А.) выезжали в служебные командировки в Республику Корея (в компанию Дэу Хэви Индастриз Лтд.).

Между компаниями Дэу Хеви Индастриз Лтд., Самсунг Эйрлайнз Ко., Лтд, Хендай Спейс энд Эйкрафт Ко., Лтд. 28.07.1999 был подписан договор об учреждении совместного предприятия - компании Корея Аэроспейс Индастриз, Лтд., основным видом деятельности которого стало проектирование, изготовление, продажа и ремонт воздушных судов, спутников и их компонентов.

Согласно пункту 1 статьи 2 названного договора, три компании выделяют свои соответствующие авиационные бизнесы и объединяют их в совместное предприятие.

В соответствии с представленным в дело актом оценки компания Дэу Хеви Индастриз Лтд. в составе своего авиационного бизнеса передала по состоянию на 30.09.1999 компании Корея Аэроспейс Индастриз, Лтд. один комплект тренажера (симулятора) самолета балансовой стоимостью 4 139 122 000 корейских вон, в том числе одну рабочую станцию программного обеспечения тренажера.

В результате выделения из компании Дэу Хеви Индастриз Лтд. 23.10.2000 была создана компания Дэу Хеви Индастриз энд Машинери Лтд. (Daewoo Heavy Industries & Machinery Ltd.), которая 29.04.2005 была переименована в компанию Дусан Инфракор Ко., Лтд.

В конце 2003 года истцу из сторонних источников стало известно, что компанией Корея Аэроспейс Индастриз, Лтд. были заключены договоры поставки: от 25.06.1999 с Вооруженными Силами Республики Корея на поставку 85 самолетов КТ-1 и тренажеров к ним; от 21.02.2001 с Министерством обороны Республики Индонезия на поставку 7 самолетов КТ-1В.

Полагая, что действиями ответчиков нарушено исключительное право истца на объект авторских прав - программное обеспечение для тренажера самолета КТ-1, ОАО "ПКБМ" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции исходил из того, что настоящий спор подлежит разрешению на основе российского законодательства; программное обеспечение для тренажера самолета КТ-1 создано творческим трудом работников истца, действовавших в порядке служебного задания, в связи с чем истец является обладателем исключительных прав на данное программное обеспечение; программное обеспечение разработано истцом безвозмездно в целях получения в дальнейшем коммерческих заказов по совместным проектам; передача программного обеспечения от компании Дэу Хеви Индастриз Лтд. ответчику-2 произошла без согласия правообладателя, что является нарушением исключительного права; ответчик-2 без правовых оснований в коммерческих целях стал использовать программное обеспечение путем его продажи в составе тренажеров Вооруженным Силам Республики Корея и Министерству обороны Республики Индонезия; в результате проведения судебной экспертизы установлено, что самолет, производимый ответчиком-2 (КТ-1), является самолетом, разработанным компанией Дэу Хеви Индастриз Лтд. под наименованием КТХ-1, программное обеспечение содержит указание на то, что оно создано работниками истца, а также на авторские права ОАО "ПКБМ", рыночная стоимость программного обеспечения, поставленного ответчиком-2 Вооруженным Силам Республики Корея и Министерству обороны Республики Индонезия, составляет 49 749 048 долларов США; исковые требования к ответчику-1 удовлетворению не подлежат, поскольку в материалах дела отсутствует передаточный акт; в удовлетворении требования об обязании ответчика-2 прекратить использование программного обеспечения надлежит отказать, так как в деле отсутствуют доказательства, свидетельствующие об использовании программного обеспечения для тренажера самолета КТ-1 в настоящее время, а выбранный истцом способ защиты реализован путем взыскания убытков.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя исковые требования в полном объеме, согласился с содержащимися в решении выводами о наличии у истца исключительных прав на спорное программное обеспечение и о нарушении ответчиком-2 этих прав; о доказанности размера упущенной выгоды и признал ошибочными выводы о недоказанности правопреемства ответчика-1 и об отсутствии оснований для удовлетворения требования об обязании ответчика-2 прекратить использование программного обеспечения. Удовлетворяя требование о солидарном взыскании убытков с обоих ответчиков, апелляционный суд исходил из того, что согласно плану выделения ответчик-1 принимает обязательства, передача которых была намечена вновь созданной авиационной корпорации, а любые активы, принадлежащие судостроительной или машиностроительной компании по своей природе, не вошедшие в список долгов, подлежащих передаче, считаются принятыми каждой новой корпорацией. Удовлетворяя требование к ответчику-2 об обязании прекратить использование спорного программного обеспечения, суд апелляционной инстанции указал, что данное требование является надлежащим способом защиты нарушенного права.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы кассационных жалоб, отзывов на них, письменных пояснений и возражений, заслушав явившихся в судебное заседание представителей сторон, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов в силу следующего.

Для разрешения вопроса о том, относится ли спор с участием иностранного лица к компетенции российского арбитражного суда, если другая сторона возражает против его компетенции, суду необходимо установить соблюдение одного из следующих условий: наличие исключительной компетенции российских арбитражных судов; наличие пророгационного соглашения между сторонами о передаче спора на рассмотрение российского арбитражного суда; наличие тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации.

Наличие первых двух условий из материалов настоящего дела не усматривается и стороны на них не ссылаются.

Устанавливая компетенцию российских арбитражных судов при рассмотрении настоящего спора, суды исходили из наличия к тому оснований, предусмотренных пунктами 2, 4, 10 части 1 статьи 247 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу указанных положений арбитражные суды в Российской Федерации рассматривают дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, с участием иностранных организаций, международных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, в случае, если: орган управления, филиал или представительство иностранного лица находится на территории Российской Федерации (пункт 2); требование возникло из причинения вреда имуществу действием или иным обстоятельством, имевшими место на территории Российской Федерации, или при наступлении вреда на территории Российской Федерации (пункт 4); в других случаях при наличии тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации (пункт 10).

Частью 4 названной статьи предусмотрено, что дело, принятое арбитражным судом к своему рассмотрению с соблюдением правил, предусмотренных настоящей статьей, должно быть рассмотрено им по существу, хотя бы в ходе производства по делу в связи с изменением места нахождения или места жительства лиц, участвующих в деле, или иными обстоятельствами оно станет относиться к компетенции иностранного суда.

Согласно имеющейся в материалах дела справке ФБУ "Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции Российской Федерации" (далее - регистрационная палата) N ВВ-285 от 16.01.2014, филиалы компании Корея Аэроспейс Индастриз, Лтд. на территории Российской Федерации не зарегистрированы.

Вместе с тем исковые требования первоначально были предъявлены, в том числе, к компании Дэу Хеви Индастриз Лтд. В материалах дела имеется справка регистрационной палаты N ЭР-476 от 22.06.2006, в соответствии с которой на территории Российской Федерации зарегистрировано (реестровый номер 1703.3 от 19.06.2003, дата первоначального внесения в реестр - 21.02.1996) представительство компании Дэу Хеви Индастриз Лтд, расположенное по адресам: 121019, Москва, Суворовский бульвар, д. 8/3, стр. 1, кв. 39 (юридический адрес); 123001, Москва, Трехпрудный пер., д. 11/13, стр. 3 (фактический адрес). По последнему адресу было зарегистрировано также представительство компании Дэу Хэви Индастриз энд Машинери Лтд. (реестровый номер 13770 от 17.05.2004). Согласно справке регистрационной палаты N ВВ-278 от 16.01.2014, на территории Российской Федерации зарегистрировано (регистрационный номер 13770.1 от 03.05.2007, дата первоначального внесения в реестр - 17.05.2004) также представительство компании Дусан Инфракор Ко., Лтд.

Таким образом, на момент обращения с настоящим иском (01.11.2004) на территории Российской Федерации имелось представительство одного из ответчиков, что в силу части 4 статьи 247 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетельствует о наличии правовых оснований для рассмотрения спора в арбитражных судах Российской Федерации.

Пунктом 4 части 1 статьи 247 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации юрисдикция российских арбитражных судов обусловлена альтернативно: ими могут быть рассмотрены споры как в случае, когда действие, приведшее к причинению вреда имуществу, совершено на территории Российской Федерации, так и в случае, когда вред наступил на территории Российской Федерации.

Приведенные регламентации соответствуют специальным подходам к международной подсудности по спорам об интеллектуальных правах, отраженным в актах "мягкого права" и доктрине. Так, в упоминавшихся в кассационной жалобе ответчика-2 Принципах коллизионного регулирования в интеллектуальной собственности, разработанных European Max-Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property, в качестве основного критерия подсудности споров об интеллектуальных правах используется критерий места нахождения ответчика, однако, при этом в качестве дополнительного критерия для определения подсудности споров, связанных с нарушением интеллектуальных прав, вопреки доводам указанной кассационной жалобы, выделяется критерий места возникновения ущерба. Ими устанавливается альтернативная подсудность, применяемая по выбору потерпевшего: или по месту деяния, вызвавшего ущерб, либо по месту, в котором возникли вредные последствия.

Учитывая, что исключительное право на произведение относится к имущественным правам, и законом предусмотрена возможность возмещения убытков за счет лица, нарушившего исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, то следует признать возможность распространения условия подсудности, установленного пунктом 4 части 1 статьи 247 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на правоотношения, связанные с убытками, возникшими в результате нарушения исключительных прав на произведение (в том числе, программу для ЭВМ).

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре судебной практики по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением арбитражными судами дел с участием иностранных лиц, утвержденном информационным письмом от 09.07.2013 N 158 (далее - информационное письмо от 09.07.2013 N 158), арбитражный суд при применении пункта 10 части 1 статьи 247 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает наличие тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации в каждом конкретном случае с учетом всей совокупности обстоятельств дела.

При определении наличия или отсутствия тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации необходимо иметь в виду, что данное правоотношение носит комплексный характер и содержит элементы как договорного, так и деликтного правоотношения. Поэтому нужно учитывать, что компания Дэу Хеви Индастриз Лтд. осуществляла свою деятельность, в том числе и на территории Российской Федерации; соглашения о взаимопонимании были заключены на территории Российской Федерации ее полномочным представителем (директором московского отделения компании); корейская компания могла и должна была разумно предвидеть, что в отсутствие пророгационного или дерогационного соглашения спор может подпадать под юрисдикцию российских арбитражных судов. Кроме того, сам факт предполагаемого причинения убытков на территории Российской Федерации свидетельствует о наличии тесной связи спорного правоотношения с указанной территорией.

С учетом изложенного суды нижестоящих инстанций пришли к правомерному выводу о подсудности настоящего спора арбитражным судам Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору.

Между тем из анализа условий соглашений о взаимопонимании не следует, что стороны этих соглашений выбрали право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям, вытекающим из данных соглашений.

Согласно пункту 1 статьи 1186 Гражданского кодекса Российской Федерации, право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, этого кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается (пункт 3 той же статьи).

Ссылка судов первой и апелляционной инстанции на норму пункта 2 статьи 5 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений (заключена в г. Берне 09.09.1886, вступила в силу для Российской Федерации 13.03.1995) (далее - Бернская конвенция) как на основание для применения законодательства Российской Федерации к правоотношениям, связанным с установлением правообладателя программного обеспечения, основана на ошибочном толковании смысла данной нормы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Бернской конвенции в отношении произведений, по которым авторам предоставляется охрана в силу этой конвенции, авторы пользуются в странах Союза, кроме страны происхождения произведения, правами, которые предоставляются в настоящее время или могут быть предоставлены в дальнейшем соответствующими законами этих стран своим гражданам, а также правами, особо предоставляемыми той же конвенцией.

Пунктом 2 данной статьи предусмотрено, что пользование этими правами и их осуществление не связаны с выполнением каких бы то ни было формальностей; такое пользование и осуществление не зависят от существования охраны в стране происхождения произведения. Следовательно, помимо установленных указанной конвенцией положений, объем охраны, равно как и средства защиты, предоставляемые автору для охраны его прав, регулируются исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана.

Приведенными нормами установлен принцип применения "национального режима" в отношении прав, которыми авторы пользуются в странах Союза, кроме страны происхождения произведения (пункт 1), а также правило, в соответствии с которым осуществление этих прав не связано с соблюдением каких-либо формальностей в стране, не являющейся страной происхождения произведения (изъятие из принципа "национального режима"). Таким образом, указанными нормами регулируются правоотношения, связанные с предоставлением правовой охраны и средств защиты литературным и художественным произведениям, созданным на территории другой страны, в стране, где испрашивается охрана.

С учетом изложенного международные договоры Российской Федерации не содержат материально-правовых норм, определяющих применимое право при установлении авторства и принадлежности исключительных прав на произведение. Отсутствуют такие нормы и в законодательстве Российской Федерации, сведений об обычаях, признаваемых Российской Федерацией, также не имеется. Исходя из этого, применимое право должно определяться на основе коллизионных норм.

Российское законодательство не содержит императивных норм (норм прямого действия), которые должны регулировать правоотношения, связанные с установлением авторства и принадлежности исключительных прав на произведение, независимо от подлежащего применению права.

Между тем, согласно пункту 2 статьи 1186 Гражданского кодекса Российской Федерации, если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано.

Статья 3 Бернской конвенции, предусматривающая критерии для предоставления охраны произведениям, на которую имеется ссылка в постановлении суда апелляционной инстанции, не может быть применена к рассматриваемым правоотношениям в силу того, что Договор ВОИС об авторском праве (заключен в г. Женеве 20.12.1996, вступил в силу 06.03.2002), предусматривающий распространение на компьютерные программы режима правовой охраны литературных произведений, установленного Бернской конвенцией, вступил в силу для Российской Федерации только 05.02.2009 (позже создания спорного программного обеспечения) и не содержит оговорки о применении принципа обратной силы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1211 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (пункт 2 названной статьи).

Учитывая, что пунктом 1.4 соглашений о взаимопонимании разработка программно-математического обеспечения для тренажера самолета была возложена на истца, то именно данное лицо следует считать стороной, на которую возложено исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Таким образом, к правоотношениям, связанным с установлением авторства и принадлежности исключительных прав на произведение, в том числе программу для ЭВМ, применяется законодательство Российской Федерации.

Как установлено статьей 5 Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации применяется к правоотношениям, возникшим после введения ее в действие (то есть с 01.01.2008), по правоотношениям, возникшим до введения в действие части четвертой кодекса, она применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие, автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется в соответствии с законодательством, действовавшим на момент создания произведения.

Исходя из этого, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что определение правообладателя спорного программного обеспечения должно осуществляться на основании норм Закона Российской Федерации от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве) и Закона Российской Федерации от 23.09.1992 N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (далее - Закон о программах для ЭВМ) в редакциях указанных законов, действовавших на момент предполагаемого создания произведения.

В силу пункта 1 статьи 7 Закона об авторском праве объектами авторского права являются, в том числе литературные произведения (включая программы для ЭВМ).

Программа для ЭВМ - это объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования электронных вычислительных машин (ЭВМ) и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата (статья 1 Закона о программах для ЭВМ).

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о программах для ЭВМ, авторское право распространяется на программы для ЭВМ, являющиеся результатом творческой деятельности автора. Творческий характер деятельности автора предполагается до тех пор, пока не доказано обратное.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 названного закона авторское право на программу для ЭВМ возникает в силу ее создания. Для признания и осуществления авторского права на программу для ЭВМ или базу данных не требуется депонирования, регистрации или соблюдения иных формальностей.

Правообладатель для оповещения о своих правах может, начиная с первого выпуска в свет программы для ЭВМ или базы данных, использовать знак охраны авторского права, состоящий из трех элементов: буквы С в окружности или в круглых скобках; наименования (имени) правообладателя; года первого выпуска программы для ЭВМ или базы данных в свет (пункт 2 той же статьи).

В силу пункта 1 статьи 8 Закона о программах для ЭВМ автором программы для ЭВМ признается физическое лицо, в результате творческой деятельности которого они созданы.

Имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных, созданные в порядке выполнения служебных обязанностей или по заданию работодателя, принадлежат работодателю, если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное (пункт 1 статьи 12 Закона о программах для ЭВМ).

С учетом приведенных норм истец, заявляющий о наличии у него исключительных прав на программное обеспечение, применяемое в тренажерах к самолетам КТ-1, должен доказать наличие следующих обстоятельств в совокупности: представленные файлы отвечают требованиям, предъявляемым к программе для ЭВМ, в том числе в части достижения необходимого результата; программа для ЭВМ (либо ее работоспособная часть) создана работниками истца; работники истца, участвовавшие в создании программы для ЭВМ, действовали в порядке выполнения служебных обязанностей или по заданию работодателя. При этом презумпция принадлежности исключительных прав не распространяется на лицо, которое не является автором произведения, а, следовательно, для определения обладателя исключительных прав необходимо сначала установить физических лиц, являющихся соавторами произведения, а затем уже правовые основания для перехода исключительных прав от авторов к иному лицу.

В подтверждение перечисленных обстоятельств истец ссылается на соглашения о взаимопонимании, предусматривающие, что программно-математическое обеспечение для тренажера самолета будет разработано именно истцом; приказы истца о командировании работников, командировочные удостоверения, задания на служебную командировку; три дискеты, содержащие 138 файлов.

Вместе с тем из заключения эксперта от 15.06.2006 года, составленного специалистами Федеральной службы по военно-техническому сотрудничеству, следует, что представленные на исследование дискеты содержат текстовые строки как указывающие на права ОАО "ПКБМ", так и на права компании Дэу Хеви Индастриз Лтд. (о чем свидетельствует обозначение "Copyright", означающее в совокупности с наименованием лица предупреждение о наличии прав на произведение (пункт 2 статьи 4 Закона о программах для ЭВМ), а также в заголовках некоторых файлов указаны их авторы: Атаманкин С.В., Дмитриев А.Я., Коломиец В.М., Крюкова Н.В., Курбатова Т.Н., Сиверин В.А. При этом указанное заключение не содержит информации о том, кто является автором остальных файлов.

Согласно же заключению профессора Национального университета Гьенсана Ким Бьюнг Су, в результате исследования 138 файлов было установлено, что только 24 содержат ссылки на права истца, из них 21 файл содержит указание на то, что они были созданы физическими лицами, которые по заявлению истца, являются его работниками; 5 файлов содержат информацию о правах компании Дэу Хеви Индастриз, Лтд.; 6 файлов содержат сведения о том, что они созданы программистами компании Дэу Хеви Индастриз, Лтд.; 43 файла содержат ссылки на создание их иными лицами - членами правления университета Калифорнии, Риал-Тайм Инновейшнс, Болдыревым И., Смолко В., Вараввой В., Кирейчиковым В.; 59 файлов вообще не содержат сведений о том, кем они были созданы либо о наличии авторских прав.

Между тем указанным обстоятельствам оценка судами первой и апелляционной инстанции не дана.

Суды в этом случае основывались на заключении эксперта от 15.06.2006 года, составленном специалистами Федеральной службы по военно-техническому сотрудничеству. Однако анализ данного заключения показывает, что при ответе на вопрос N 4 эксперты исследовали только часть файлов, а вопрос о том, кем были созданы иные файлы, содержащиеся на исследованных дискетах, перед ними не ставился.

При этом соглашениями о взаимопонимании не урегулирован вопрос о том, кому из сторон будет принадлежать исключительное право на создаваемое программное обеспечение для тренажера самолета. Следовательно, этот вопрос подлежит разрешению на основе норм материального права, регулирующих соответствующие правоотношения.

Согласно абзацу второму пункта 1 статьи 8 Закона о программах для ЭВМ, если программа для ЭВМ или база данных созданы совместной творческой деятельностью двух и более физических лиц, то независимо от того, состоит ли программа для ЭВМ из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение, или является неделимой, каждое из этих лиц признается автором такой программы для ЭВМ или базы данных.

Таким образом, принимая во внимание вышеназванные фактические обстоятельства, спорное программное обеспечение (представленное в материалы дела на трех дискетах) является произведением, созданным в соавторстве.

Суды первой и апелляционной инстанции в рассматриваемом случае фактически исходили из презумпции авторства работников истца на все файлы, составляющие программное обеспечение, не приняв во внимание то, что презумпция авторства применяется при отсутствии доказательств иного.

В соответствии с пунктом 2 статьи 8 Закона о программах для ЭВМ в случае, если части программы для ЭВМ или базы данных имеют самостоятельное значение, каждый из авторов имеет право авторства на созданную им часть.

Пунктом 1 статьи 10 Закона об авторском праве предусмотрено, что часть произведения признается имеющей самостоятельное значение, если она может быть использована независимо от других частей этого произведения.

Как следует из определения понятия "программа для ЭВМ", данного в статье 1 Закона о программах для ЭВМ, целью совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ должно быть получение определенного результата. Применительно к программному обеспечению для тренажера самолета КТ-1 таким результатом должно быть обеспечение устойчивой работы всех систем данного тренажера.

Между тем доказательств того, что файлы, в заголовках текстов которых имеется указание на факт их создания физическими лицами, являющимися предположительно работниками истца, имеют самостоятельное значение и могут быть использованы независимо от других частей этого программного обеспечения (сами по себе составляют самостоятельную программу для ЭВМ), а главное, их использование приводит к получению необходимого результата (работоспособности тренажера в целом) истцом в материалы дела не представлено.

В заключении эксперта от 15.06.2006, составленном специалистами Федеральной службы по военно-техническому сотрудничеству, вопрос работоспособности указанной части файлов (возможности их использования в качестве самостоятельной программы для ЭВМ) не исследовался. Как усматривается из данного заключения, делая вывод о том, что исследуемый объект представляет собой программное обеспечение для управления тренажером самолета КТ-1, эксперты основывались лишь на наличии соответствующих текстовых строк на дискете N 1. При этом очевидно, что сама по себе работоспособность совокупности файлов, имеющихся на дискетах, в качестве программы для ЭВМ, экспертами не проверялась.

Несмотря на перечисленные обстоятельства, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства ответчика-2 о назначении повторной судебной экспертизы.

Соглашения о взаимопонимании, являющиеся по своей правовой природе договорами, не предусмотренными законом и иными правовыми актами (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации), не содержат условий, регулирующих отношения сторон, связанные с закреплением результатов исполнения соглашений. Доказательств, свидетельствующих о том, что истец и компания Дэу Хеви Индастриз Лтд. каким-либо образом фиксировали (актировали) получение результата интеллектуальной деятельности, авторство этого результата, в деле не имеется.

Вывод судов о том, что спорное программное обеспечение было создано исключительно лицами, являющимися работниками истца, сделан при неполном исследовании всех обстоятельств настоящего дела.

Так, в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства, подтверждающие наличие трудовых правоотношений между истцом и Атаманкиным С.В., Дмитриевым А.Я., Коломийцем В.М., Крюковой Н.В., Курбатовой Т.Н., Сивериным В.А.

Согласно статье 15 Кодекса законов о труде Российской Федерации, действовавшего в период создания спорного программного обеспечения, трудовой договор (контракт) есть соглашение между трудящимся и предприятием, учреждением, организацией, по которому трудящийся обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а предприятие, учреждение, организация обязуется выплачивать трудящемуся заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон.

Таким образом, трудовые правоотношения между работником и работодателем (в терминологии законодательства о труде) возникают на основе трудового договора. Помимо трудового договора наличие трудовых правоотношений может подтверждать трудовая книжка, которая в силу статьи 39 Кодекса законов о труде Российской Федерации является основным документом о трудовой деятельности работника.

Между тем истцом не представлены доказательства, подтверждающие факт возникновения трудовых правоотношений (заключения трудовых договоров) между ним как работодателем и вышеперечисленными физическими лицами как работниками.

Командировочные удостоверения в отсутствие иных доказательств не могут быть признаны достаточными доказательствами наличия в спорный период (1994 - 1998 годы) трудовых правоотношений между истцом и вышеназванными лицами, особенно принимая во внимание тот факт, что в материалах настоящего дела имеются трудовой договор, заключенный 22.12.1993 (то есть еще до начала командировки) между компанией Дэу Хеви Индастриз Лтд. и Курбатовой Т.Н., а также трудовой договор, заключенный 17.05.1995 между компанией Дэу Хеви Индастриз Лтд. и Крюковой Н.В.

Отсутствие в деле трудовых договоров и должностных инструкций также не позволяет сделать вывод о том, что в трудовые обязанности Атаманкина С.В., Дмитриева А.Я., Коломийца В.М., Крюковой Н.В., Курбатовой Т.Н., Сиверина В.А. входила разработка программ для ЭВМ. При этом из представленного истцом списка сотрудников ОАО "ПКБМ" усматривается, что только Крюкова Н.В. и Курбатова Т.Н. занимали должности инженеров-программистов, должности иных лиц, исходя из наименования должностей, не позволяют судить о том, входила ли в их трудовые обязанности разработка программ для ЭВМ и являются ли они специалистами в этой области.

В отсутствие доказательств служебного характера спорного произведения исключительные права на него могут принадлежать авторам такого произведения.

Однако физические лица, которые предположительно являются соавторами спорного произведения, к участию в деле не привлекались.

С учетом вышеизложенного суд кассационной инстанции находит, что вывод судов первой и апелляционной инстанции о принадлежности истцу исключительных авторских прав на программное обеспечение тренажера для самолета КТ-1 не соответствует имеющимся в деле доказательствам, основан на неполном исследовании обстоятельств дела.

Вместе с тем, кассационный суд не может признать обоснованным довод ответчика-2 о применении к рассматриваемым правоотношениям нормы пункта 2 статьи 1295 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой, если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не начнет использование этого произведения, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, исключительное право на служебное произведение принадлежит автору.

Как разъяснено в пункте 39.2 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", в отличие от действовавшего до 01.01.2008 законодательства пункт 2 статьи 1295 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что от работодателя, которому принадлежит исключительное право на служебное произведение, это исключительное право переходит к работнику (автору), если в течение трех лет со дня, когда это произведение было предоставлено работником в распоряжение работодателя, последний не начнет использование произведения (например, воспроизведение, распространение, публичный показ, сообщение в эфир или по кабелю, осуществляемые как самим работодателем, так и на основании лицензионного договора третьим лицом), не передаст исключительное право на произведение другому лицу (на основании договора об отчуждении исключительного права) или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне (например, в случае создания научной разработки, содержание которой предполагает ее охрану в качестве секрета производства).

В отношении служебных произведений, созданных до 01.01.2008, по которым работодатель не совершил до этой даты ни одно из названных действий, трехлетний срок начинает течь с 01.01.2008.

Поскольку предполагаемый факт нарушения предполагаемого исключительного права истца как работодателя имел место до 01.01.2008, а иск подан в защиту нарушенного права, то в этом случае даже последующий переход в ходе рассмотрения спора исключительных прав на произведение к другому лицу не исключает возможности удовлетворения иска о взыскании убытков, понесенных лицом, являвшимся на момент нарушения правообладателем.

Также суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом судов о доказанности заявленного истцом размера убытков.

В силу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 данной статьи).

Из материалов дела следует, что размер упущенной выгоды истца определен судами на основании заключения эксперта от 15.06.2006, составленного специалистами Федеральной службы по военно-техническому сотрудничеству. Анализ же исследовательской части этого заключения по вопросам N 6-8 позволяет прийти к выводу о том, что рыночная стоимость спорного программного обеспечения определялась экспертом Кошеленко В.М. на основании сведений, содержащихся в открытых источниках информации в сети Интернет, в том числе в сообщениях информационных агентств и специализированных изданий, то есть сведений, не относящихся к первичным источникам информации. При этом, определяя рыночную стоимость программного обеспечения для тренажера самолета КТ-1 как шесть процентов от суммы заключенных контрактов на поставку самолетов Вооруженным Силам Республики Корея и Министерству обороны Республики Индонезия, эксперт сослался на мировой опыт поставок и анализ конъюнктурно-ценовых материалов. Однако, ссылки на какие-либо материалы, источники информации, в которых они содержатся, и на иные обладающие возможностью к объективному подтверждению сведения, в заключении эксперта отсутствуют, что не позволяет считать данный вывод о конкретном размере рыночной стоимости спорного программного обеспечения обоснованным.

Доводы ответчика-1 относительно установления правопреемства между компанией Дэу Хэви Индастриз Лтд. и компанией Дусан Инфракор Ко., Лтд в отношении обязательств, связанных с созданием спорного программного обеспечения и его использованием, следует признать заслуживающими внимания.

В силу пункта 1 статьи 1202 Гражданского кодекса Российской Федерации личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо.

На основе личного закона юридического лица определяются, в частности, вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства (подпункт 4 пункта 2 данной статьи).

Таким образом, применимым правом при установлении правопреемства между вышеназванными компаниями является право Республики Корея.

Как усматривается из материалов дела, в том числе письменных показаний Джин-Йеонга Чунга (партнер юридической фирмы "Ким и Чанг"), отношения, связанные с реорганизацией юридических лиц, регулируются нормами Коммерческого кодекса Республики Корея.

Согласно пункту 1 статьи 1191 Гражданского кодекса Российской Федерации, при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов (пункт 2 той же статьи).

Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны.

Аналогичные по содержанию нормы содержатся в статье 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из разъяснения, данного в пункте 20 информационного письма от 09.07.2013 N 158, арбитражный суд вправе считать содержание иностранного права установленным, если представленное одной из сторон заключение по вопросам содержания иностранного права содержит необходимые и достаточные сведения и не опровергнуто при этом другой стороной путем представления сведений, свидетельствующих об ином содержании иностранного права.

Между тем суд апелляционной инстанции, устанавливая содержание норм иностранного права и делая вывод о наличии правопреемства по спорным обязательствам, не указал, по какому мотиву он не принял письменные показания корейского юриста, содержащие толкование норм иностранного права.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 21 указанного информационного письма, при имеющихся в деле противоречивых сведениях о содержании иностранного права арбитражный суд вправе обратиться в компетентные органы, перечисленные в абзаце первом пункта 2 статьи 1191 Гражданского кодекса Российской Федерации и в абзаце первом части 2 статьи 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также привлечь экспертов.

Перечисленные действия, направленные на установление содержания норм права Республики Корея, судами первой и апелляционной инстанций не предпринимались.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение судом обязанности по установлению содержания норм иностранного права в нарушение статьи 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 1191 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием для изменения или отмены судебного акта.

Ссылка ответчика-1 на наличие оснований для применения в рассматриваемом деле исковой давности подлежит отклонению, поскольку в данном случае применяется общая норма (пункт 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации), согласно которой, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права. Объективных сведений о том, что истец узнал о нарушении его прав ранее, чем 01.11.2001 в материалах настоящего дела не имеется.

Довод ответчика-2 о наличии безусловного основания для отмены обжалуемых судебных актов, предусмотренного пунктом 4 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку судом апелляционной инстанции принят судебный акт о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле (компании Дэу Хэви Индастриз, Лтд.), не может быть признан обоснованным, так как какие-либо выводы, устанавливающие права и обязанности компании Дэу Хэви Индастриз, Лтд., в постановлении апелляционного суда отсутствуют. Однако привлечение данного лица к участию в деле могло бы способствовать установлению обстоятельств, связанных со спорным правопреемством.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты подлежат отмене в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как часть содержащихся в них выводов не соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основана на неправильном применении норм материального права.

Принимая во внимание, что для принятия законного и обоснованного решения требуется исследование и оценка необходимых доказательств, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные недостатки, установить и исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства, в частности, установить авторов представленного истцом программного продукта (при необходимости привлечь их к участию в деле); определить, являются ли представленные истцом файлы работоспособным программным обеспечением для тренажера самолета КТ-1; при необходимости назначить судебную экспертизу по этим вопросам; исследовать вопрос о наличии служебного характера спорной программы для ЭВМ; истребовать у ответчика-2 документы, касающиеся стоимости поставленных тренажеров к самолетам КТ-1; определить рыночную стоимость спорного программного обеспечения; установить содержание норм иностранного права применительно к вопросу о правопреемстве между компаниями Дэу Хэви Индастриз Лтд. и Дусан Инфракор Ко., Лтд, а также дать надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, имеющимся в деле доказательствам и принять решение в соответствии с требованиями действующего законодательства, распределить судебные расходы в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе расходы, связанные с уплатой государственной пошлины за подачу кассационной жалобы.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2013 по делу N А40-56928/2004 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2014 по тому же делу отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

А.А. Снегур

Судья

Е.Ю. Пашкова

Судья

Р.В. Силаев