Письмо Федеральной антимонопольной службы от 26 мая 2015 г. N ИА/25715/15 "О рекомендациях ФАС России"

ФАС России 11.12.2012 опубликовала на своем официальном сайте в сети Интернет разъяснения по вопросу применения антимонопольного законодательства на высококонцентрированном рынке апатитового концентрата (сообщение http://fas.gov.ru/clarifications/clarifications_30398.html). Разъяснения были даны в форме Рекомендаций по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению апатитового концентрата (далее - Рекомендации).

Разъяснения о правовом статусе Рекомендаций опубликованы на официальном сайте ФАС России в сети Интернет, а также направлены участникам рынка (сообщение от 31.01.2013 http://fas.gov.ru/fas-news/fas-news_33886.html, письмо ФАС России от 31.01.2013 N ИА/5572/14).

В связи с вопросами, возникающими у участников рынка при применении Рекомендаций, ФАС России разъясняет следующее.

Рекомендации подготовлены ФАС России в соответствии с полномочиями, установленными в части 2 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и пунктом 6.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2012 N 331, предусматривающих право антимонопольного органа давать разъяснения по вопросам применения антимонопольного законодательства.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду "пунктом 5.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331"

Рекомендации не являются нормативным правовым актом, не устанавливают для участников рынка апатитового концентрата обязательных норм поведения и последствий их несоблюдения. Рекомендации не являются частью антимонопольного законодательства, а отражают позицию антимонопольного органа, основанную на практике применения антимонопольного законодательства на рынке апатитового концентрата.

Несмотря на то, что Рекомендации не являются нормативным правовым актом, по мнению ФАС России, следование им снижает риски нарушения антимонопольного законодательства участниками рынка апатитового концентрата.

Во избежание дополнительных вопросов у участников рынка и государственных органов, ФАС России приняла решение о внесении в Рекомендации изменений, направленных на устранение вероятности возникновения неопределенности в статусе Рекомендаций.

Кроме того, направляемая редакция Рекомендаций учитывает положения, изложенные в письме ФАС России от 19.02.2014 N ИА/5572/14.

Приложение: Рекомендации по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению апатитового концентрата с изменениями и дополнениями на 8 л. в 1 экз.

И.Ю. Артемьев

Рекомендации по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению апатитового концентрата

ГАРАНТ:

Решением Верховного Суда РФ от 8 июня 2015 г. N АКПИ15-482, оставленным без изменения Определением Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от 24 сентября 2015 г. N АПЛ15-364, настоящие Рекомендации признаны не противоречащими действующему законодательству

Во исполнение поручений Правительства Российской Федерации, в том числе данных на совещании у Заместителя Председателя Правительства Российской Федерации А.В. Дворковича (пункт 4 протокола от 17.09.2013 N АД-П9-69пр), ФАС России разработал Рекомендации по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению апатитового концентрата следующего содержания.

1. Общие положения

1.1. Целями Рекомендаций по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению апатитового концентрата (далее - Рекомендации) является защита конкуренции на рынке апатитового концентрата в географических границах Российской Федерации, а также создание условий для эффективного функционирования данного рынка и смежных рынков фосфор содержащих удобрений, обеспечивающих гарантированное и справедливое удовлетворение потребностей потребителей в условиях возможного несоответствия спроса и предложения и входа новых участников на рынок. Целью настоящих Рекомендаций является также предупреждение создания дискриминационных условий среди производителей и потребителей апатитового концентрата

1.2. Задачами настоящих Рекомендаций являются предупреждение нарушений антимонопольного законодательства, в том числе:

- установления монопольно высоких и (или) монопольно низких цен на апатитовый концентрат;

- навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора;

- экономически, технологически и иным образом не обоснованного установления различных цен на апатитовый концентрат;

- создания дискриминационных условий;

- создания препятствий доступу на рынок апатитового концентрата другим хозяйствующим субъектам.

1.3. Применение хозяйствующими субъектами настоящих Рекомендаций снижает вероятность злоупотребления доминирующим положением на рынке апатитового концентрата, однако полностью такую вероятность не исключает. Отклонение поведения хозяйствующего субъекта от настоящих Рекомендаций не является нарушением антимонопольного законодательства, если антимонопольным органом или судом не установлено иное. Соблюдение хозяйствующим субъектом настоящих Рекомендаций означает соблюдение им антимонопольного законодательства в вопросах, которые разъяснены антимонопольным органом в настоящих Рекомендациях.

1.4. Рекомендации содержат следующие основные понятия. Товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами;

Производитель - предприятие, производящее апатитовый концентрат и занимающее доминирующее положение на рынке апатитового концентрата Российской Федерации.

Потребитель - предприятие, расположенное на территории Российской Федерации и использующее апатитовый концентрат в своей производственной деятельности для изготовления из апатитового концентрата или с использованием апатитового концентрата иного продукта, отличающегося по своим потребительским качествам и свойствам от апатитового концентрата.

Независимый Потребитель - Потребитель, не входящий в одну группу лиц с Производителем.

Апатитовый концентрат - порошкообразный продукт, отвечающий требованиям нормативно-технических документов, производимый из апатит-нефелиновой, магнетит-апатит-баддеилитовой и иных апатит-содержащих руд.

Основным показателем качества апатитового концентрата является содержание Рг05, которое в зависимости от используемого сырья может колебаться от 36% до 39%.

Производственные мощности - максимально возможный выпуск продукции (в метрических тоннах) за календарный год при полном и эффективном использовании производственного оборудования и площадей по добыче, переработке сырья, определяемый ТЭО развития и утвержденными планами горных работ производителя.

Правила торговой практики - общедоступный документ, содержащий характеристики товара, на рынке которого хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение, сведения об определении цены товара, сведения об объемах реализации товара, положения о порядке заключения, изменения и расторжения договора, а также существенные условия договора.

1.5. Рекомендации не являются нормативным правовым актом, не устанавливают для участников рынка апатитового концентрата обязательных правил поведения и последствий их несоблюдения. Настоящие Рекомендации отражают мнение антимонопольного органа, основанное на практике применения антимонопольного законодательства и анализе товарного рынка апатитового концентрата, содержащее рекомендуемый порядок реализации апатитового концентрата с целью предупреждения создания условий, которые ставят Производителя в неравное положение по сравнению с другим Производителем и/или Потребителя в неравное положение по сравнению с другими Потребителями.

2. Рекомендуемые условия реализации апатитового концентрата

2.1. Определение объемов поставок апатитового концентрата.

Производителям рекомендуется обеспечивать годовые потребности Потребителей в апатитовом концентрате пропорционально производственным мощностям с соблюдением указанных ниже условий.

Частичное удовлетворение или полный отказ в удовлетворении потребности Потребителя при наличии законтрактованных объемов и в отсутствие экономических, технологических и иных причин не рекомендуется и могут быть квалифицированы как необоснованный отказ от заключения договора.

Основанием для удовлетворения потребности Потребителя является получение Поставщиком оферты (заявки на поставку/проекта договора поставки). Во избежание дискриминации Потребителей и создания дефицита не рекомендуется направлять заявку на поставку концентрата более чем за 6 месяцев до начала периода поставки.

Прогнозные справочные годовые объемы потребления апатитового концентрата (исходя из содержания Р20539%) на период до 2015 года включительно (согласно данных независимых Потребителей):

Потребитель	Прогнозные годовые объемы потребления апатитового концентрата (тыс. тн)
	2013 г.	2014 г.	2015 г.
ОАО "Акрон", ОАО "Дорогобуж" (объем потребления апатитового концентрата указанными хозяйствующими субъектами уменьшается на количество апатитового концентрата, произведенного в соответствующем году на производственных мощностях предприятий, входящих с ОАО "Акрон" и/или ОАО "Дорогобуж" в одну группу лиц)	800	815	830
ОАО "Минудобрения" (г. Россошь)	490	495	500
ОАО "Воскресенские минеральные удобрения", ОАО "ЗМУ КЧХК"	1208	1203	1225
ООО "Селхозхимпром"	150	155	160
ОАО "Газпром нефтехим Салават"	176	181	186,2
ИТОГО	2824	2849	2901,2

Суммарный годовой объем потребления рекомендуется разделить между Производителями пропорционально доли их производственных мощностей (справочно за 2011 г. (округленно): ОАО "Апатит" - 75% производственных возможностей в Российской Федерации, ОАО "Ковдорский ГОК" - 25%). Рассчитанное таким образом количество Производителю не рекомендуется реализовывать до окончания срока принятия и рассмотрения заявок Потребителей на соответствующий год.

В случае входа на рассматриваемый рынок новых Производителей, обеспечение годовой потребности Потребителей в апатитовом концентрате рекомендуется осуществлять пропорционально производственным мощностям как старых, так и новых Производителей.

2.2. Подходы к ценообразованию на апатитовый концентрат.

Стороны свободны в определении условий договора. Цену поставляемого апатитового концентрата рекомендуется определять по соглашению сторон.

Любая из сторон вправе предложить (в том числе в случае отсутствия обоюдного согласия о размере цены) формулу определения цены.

По мнению антимонопольного органа справедливыми формулами определения цены на переходный период является любая из следующих:

,

либо

где:

- цена апатитового концентрата, определенная исходя из цены фосфатного сырья на базисе FOB Северная Африка (Марокко) и рассчитанная по следующей формуле:

, где

- коэффициент пересчета цены исходя из разницы в качестве апатитового концентрата и фоссырья Марокко*(1);

- среднее арифметическое цены 1 тонны фоссырья (Phosphate rock) на условиях FOB Северная Африка (69% BPL) по тринадцати последним публикациям Argus FMB Price Guide, предшествующим очередному кварталу (по строке fob North Africa (69) в разделе Phosphate rock (% BPL). В случае отсутствия в публикации строки fob North Africa (69) расчет осуществляется по строке fob North Africa (68-70)*(2);

- курс доллара США к рублю, установленный Банком России на соответствующий день поставки в очередном квартале;

- фактические транспортные расходы на доставку 1 тонны апатитового концентрата от FCA станция соответствующего Производителя*(3), являющегося поставщиком по договору, до фактического базиса экспортной продажи этого Производителя за три последовательных месяца, предшествующих месяцу, предшествующему очередному кварталу (например, для определения цены на июль - сентябрь используются фактические транспортные расходы, сложившиеся за март - май)

- цена апатитового концентрата, определенная исходя из минимальной экспортной цены апатитового концентрата и рассчитанная по следующей формуле:

, где

- фактическая минимальная экспортная цена 1 тонны апатитового концентрата на фактическом экспортном базисе продажи соответствующего Производителя за три последовательных месяца, предшествующих месяцу, предшествующему очередному кварталу;

и применяются в значениях, указанных в расшифровке предыдущей формулы.

- средневзвешенная цена поставки апатитового концентрата соответствующим Производителем на внутренний рынок для не зависимых Потребителей за предыдущий год, увеличенная на индекс цен производителей промышленных товаров за предыдущий год.

Индекс цен производителей промышленных товаров определяется Федеральной службой государственной статистики в соответствии с действующим утвержденным Правительством Российской Федерации Федеральным планом статистических работ по разделам видов деятельности "С+Д+Е" ОКВЭД по Российской Федерации, выражается в процентах, и рассчитывается по отношению к ценам декабря прошлого года*(4).

Значение фиксируется на весь год и ежеквартально не пересматривается.

С целью адаптации российский производителей минеральных удобрений, антимонопольный орган рекомендует хозяйствующим субъектам установить переходный период на срок до 31.12.2016 г. По мнению антимонопольного органа, по прошествии переходного периода справедливая цена апатитового концентрата может определяться на основе минимальных экспортных цен на апатитовый концентрат или цен, сложившихся на конкурентном мировом рынке и рассчитываться по одной из следующих формул*(5):

, либо

,

По мнению антимонопольного органа, при использовании указанных формул цена на апатитовый концентрат в любом случае не должна превышать цену апатитового концентрата, определенную исходя из минимальной экспортной цены апатитового концентрата, рассчитанной по формуле .

Допустимо применение сторонами договора иного порядка определения цены концентрата.

3. Рекомендации по согласованию условий поставок апатитового концентрата

Каждый Производитель вправе разработать Правила торговой практики продажи апатитового концентрата.

Рекомендуется установить такие критерии Правил торговой практики которые были бы конечными, достижимыми и направленными на неопределенный круг лиц.

В Правилах торговой практики рекомендуется предусмотреть следующие положения:

3.1. рекомендуемые требования к заявке, объему и содержанию приложенных к заявке документов;

3.2. наиболее предпочтительные сроки начала и окончания подачи заявок, описание процедуры и сроков рассмотрения и принятия решения по заявкам;

3.3. рекомендуемые требования к организации работы с заявками и приложенными к ним документами, в том числе требования к ведению реестра заявок, требования к хранению протоколов, решений по итогам рассмотрения заявок, с назначением ответственных лиц за соблюдение этих требований и т.п.;

3.4. примерный перечень критериев принятия решения по поданной заявке, позволяющих определить одно из следующих решений по заявке -полное удовлетворение; частичное удовлетворение с указанием возможного объема поставки, если удовлетворение заявок, поступивших ранее, не позволяет удовлетворить заявку в полном объеме; полное неудовлетворение, если удовлетворение заявок, поступивших ранее, полностью не позволяет удовлетворить заявку;

3.5. порядок информирования заявителя о принятом решении;

3.6. порядок размещения на интернет-сайте Производителя информации об условиях поставки апатитового концентрата, отражаемых в договорах поставки (в том числе текст типового договора поставки).

По мнению антимонопольного органа, условия подачи и рассмотрения заявок на приобретение апатитового концентрата должны способствовать недопущению создания Производителями неравного положения одного Потребителя (нескольких Потребителей) по сравнению с другим Потребителем (другими Потребителями) при заключении договоров на поставку апатитового концентрата.

Во избежание создания искусственного дефицита товара, приобретения товара в избытке, невыборки концентрата при падении спроса на удобрения, а также с целью надлежащего планирования производственной деятельности Производителей и Потребителей, минимальный срок действия договоров поставки апатитового концентрата в адрес Потребителей рекомендуется устанавливать в размере одного года, максимальный - трех лет. На переходный период срок действия договоров поставки рекомендуется ограничивать сроком этого переходного периода.

4. Меры предупреждения нарушения антимонопольного законодательства

4.1. Правила торговой практики могут быть направлены в ФАС России для дачи заключения об их соответствии антимонопольному законодательству в установленном порядке.

4.2. Производители (каждый в отдельности) вправе уведомить ФАС России:

- о фактическом увеличении цены на производимый ими апатитовый концентрат более чем на 10% для внутреннего рынка в рублях по сравнению с максимальной ценой, сложившейся в 2012 г. или по сравнению с ценой, о которой этот производитель последний раз уведомлял ФАС России;

- о фактическом увеличении минимальной экспортной цены на более чем на 10% - в долларах США по сравнению с минимальной экспортной ценой, сложившейся в 2012 г. или по сравнению с ценой, о которой этот производитель последний раз уведомлял ФАС России;

- о планируемом увеличении более чем на 10% экспортных поставок произведенного ими апатитового концентрата (в тоннах, в год) по сравнению с количеством апатитового концентрата, поставленного на экспорт в предшествующем году.

5. Раскрытие информации о порядке и условиях приобретения апатитового концентрата

Раскрытие информации о порядке и условиях приобретения апатитового концентрата рекомендуется обеспечивать путем размещения на интернет-сайте каждого Производителя в режиме реального времени информации о поступивших заявках, сроках и результатах их рассмотрения, количестве законтрактованного и нереализованного (оставшегося) апатитового концентрата, а также иной информации, способствующей недопущению создания Производителями неравного положения одного Потребителя (нескольких Потребителей) по сравнению с другим Потребителем (другими Потребителями) при заключении договоров на поставку апатитового концентрата.

Текст настоящих Рекомендаций размещен на сайте ФАС России в мае 2015 года.

С учетом изложенного, ФАС России направляет настоящие Рекомендации хозяйствующим субъектам рынка апатитового концентрата.

Руководитель ФАС России

И.Ю. Артемьев

_____________________________

*(1) Коэффициент 1,320 применяется при расчете цены на апатитовый концентрат с содержанием не менее 39%. При определении цены на концентрат с меньшим содержанием РгСЬ величина уменьшается пропорционально снижению содержания Р2О5 Например, при определении цены апатитового концентрата с содержанием 37,5%, величина будет составлять

*(2) В одной публикации FMB могут присутствовать несколько цен, в том числе цены в диапазоне - в данном случае сначала необходимо рассчитать среднюю арифметическую цену по каждому диапазону, а затем среднюю арифметическую цену в рамках одной публикации. Аналогичная последовательность применяется в отношении всех 13-ти публикаций

Например - одна публикация FMB содержит три цены - две в виде диапазона ($/т 160-200 и 180-220) и одна фиксированная величина (215 $/т).

Расчет средней арифметической цены поданной публикации:

1. (160+200)/2=180

2. (180+220)/2=200

3. (180+200+215)/3=198,33 $/т - средняя арифметическая цена по данной публикации FMB

*(3) Здесь и далее, например, при определении цены для ОАО "Апатит" соответствующим Производителем является ОАО "Апатит", при определении цены для ОАО "Ковдорский ГОК" соответствующим Производителем является ОАО "Ковдорский ГОК" и т.п.

*(4) Например, при определении цены на 2013 г. используется индекс цен производителей промышленных товаров декабря 2012 г. к декабрю 2011 г.

*(5) Переменные формул рассчитываются также, как и в формулах переходного периода