Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 июля 2015 г. N А40-85516/2015 (145-690)

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 20 июля 2015 г.

Решение в полном объеме изготовлено 23 июля 2015 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Ивановым А.А.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Министерства здравоохранения Нижегородской области (ОГРН 1025203025341, ИНН 5260103127, 603005, Нижегородская обл., г. Нижний Новгород, ул. Нестерова, д. 7)

к Федеральной антимонопольной службе России (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, 123995, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11)

Департаменту по регулированию контрактной системы в сфере закупок Нижегородской области (ОГРН 1135260014834, ИНН 5260369399, 603082, г. Нижний Новгород, территория Кремль, корп. 4)

Обществу с ограниченной ответственностью "ФармОптТорг" (ОГРН 1147746051254, ИНН 7719867444, 105568, г. Москва, ул. Чечулина, д. 22/250)

Обществу с ограниченной ответственностью "Поволжье-Фарм" (ОГРН 1065261029679 ИНН 5261050767, 603108, г. Нижний Новгород, ул. Ракетная, д. 9Ж)

о признании незаконным и об отмене решения от 20.04.2015 г. N К-424/15

при участии: от заявителя - Коваленко Н.С. доверенность от 07.04.2015г. N 315-02-01-14/16, Хлапов А.Л. паспорт; от ответчика - Смыслова О.М. доверенность N ИА/11265/15 от 11.03.2015 г.; от третьих лиц - Департаменту по регулированию контрактной системы в сфере закупок Нижегородской области Шутикова А.В. доверенность N 2 от 12.01.2015 г., ООО "Поволжье-Фарм" Тарасова О.М. доверенность N 2 от 30.01.2015 г., Великанова А.В. генеральный директор решение N 5/14 от 22.09.2014 г. ООО "ФармОптТорг" Гагиева Г.Л. доверенность от 10.04.2015 г. N 7, установил:

Министерство здравоохранения Нижегородской области обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании недействительным и об отмене решения ФАС России от 20.04.2015 г. N К-424/15

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлениях.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, указанным в письменных отзыве.

Представитель третьих лиц в судебное заседание явились, представили письменные пояснения по делу.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, третьих лиц, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст. 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Федеральному закону РФ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Как следует из материалов дела, 24 марта 2015 года департаментом размещены извещение и конкурсная документация на проведение открытого конкурса с целью определения исполнителя на оказание социальных услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями граждан Нижегородской области, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, в соответствии с Федеральным законом от 17 июля 1999 года N 178-ФЗ во II-IV квартале 2015 года (далее - Торги).

15 апреля 2015 года размещены протоколы закупки (Протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в открытом конкурсе от 14 апреля 2015 года N ПВК1 для закупки N 0132200004115000014 и Протокол рассмотрения единственной заявки на участие в открытом конкурсе от 15 апреля 2015 года N ПРЕ1 для закупки N 0132200004115000014).

Единственным участником, заявка которого признана соответствующей требованиям конкурсной документации признано ООО "Поволжье-Фарм".

В ФАС России поступила жалобу ООО "ФармОптТорг" (далее - Общество) на действия Министерства здравоохранения Нижегородской области (далее - Заказчик), Департамента по регулированию контрактной системы в сфере закупок Нижегородской области (далее Уполномоченный орган) при проведении Заказчиком, конкурсной комиссией Заказчика (далее - Конкурсная комиссия) Уполномоченным органом открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание социальных услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями граждан Нижегородской области, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999 N 178-ФЗ во II - IV квартале 2015 года (номер извещения 0132200004115000014) (далее - Конкурс)

Решением от 20.04.2015 по делу N К-424/15 комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок признала жалобу ООО "ФармОптТорг" обоснованной в части неправомерного выбора Заказчиком, Уполномоченным органом способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также не установления в Конкурсной документации объема оказываемых услуг.

В действиях Заказчика, Уполномоченного органа выявлены нарушения пункта 1 ч. 1 ст. 33, п. 2 ст. 42, п. 1 ч. 1 ст. 50, ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе.

Посчитав, что указанное решение нарушает законные права и интересы Министерства, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствовался следующими обстоятельствами.

Так, суд отклоняет доводы заявителя о правомерном выборе способа осуществления Закупки в форме Конкурса, а не электронного аукциона, по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В соответствии с ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе Заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований Закона о контрактной системе.

Предметом контракта является оказание социальных услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями граждан Нижегородской области, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999 N 178-ФЗ во II - IV квартале 2015 года.

Согласно пункту 1.1 проекта государственного контракта, являющегося неотъемлемой частью Конкурсной документации, "По настоящему договору Исполнитель обязуется оказать социальные услуги по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями граждан Нижегородской области, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999 N 178-ФЗ во II - IV квартале 2015 года.

Обязательства Исполнителя, предусмотренные пунктом 1.1. настоящего Контракта, включает в себя оказание услуг, что подтверждают следующие пункты:

1.1.1. Закупка лекарственных препаратов и медицинских изделий конкурентными способами (на торгах) на основании заявки Заказчика, содержащей наименования, количество и начальную цену лекарственных препаратов и медицинских изделий.

1.1.2. Приемка лекарственных препаратов и медицинских изделий.

1.1.3 Раздельный товарный учет движения лекарственных препаратов и медицинских изделий.

1.1.4 Доставка лекарственных препаратов и медицинских изделий в пункты отпуска. (Приложение 1).

1.1.11. Осуществление мониторинга поставок лекарственных препаратов и медицинских изделий.

В ходе анализа положений Конкурсной документации, ФАС России установлено, что Уполномоченный орган и государственный Заказчик, определив предметом контракта оказание услуг по обеспечению медицинских организаций лекарственными препаратами и медицинскими изделиями в 2015 году, установили при этом в Конкурсной документации требование, в том числе, о поставке Исполнителем лекарственных препаратов и медицинских изделий.

Таким образом, в силу вышеуказанной нормы ГК РФ к отношениям Заказчика и Исполнителя должны применяться нормы о поставке товаров, как содержащиеся в ГК РФ, так и в Законе о контрактной системе.

При этом указанные в Конкурсной документации товары входят в перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 31 октября 2013 N 2019-р (далее - аукционный перечень).

В информации об объекте закупки наименование товара, работы, услуги в соответствии с конкурсной документацией Заказчик указал следующие коды ОКПД 85.32.14.114 - Обеспечение инвалидов, включая детей-инвалидов и подростков-инвалидов, лекарственными препаратами; Код ОКПД 51.46.11.110 -Услуги по оптовой торговле фармацевтическими и медицинскими товарами. Эта группировка также включает: - услуги по оптовой торговле клейкими перевязочными материалами, пакетами первой помощи и т.п.; Код ОКПД 52.31.10.110 - Услуги по розничной торговле готовыми фармацевтическими средствами; Код ОКПД 52.32.10.110 - Услуги по розничной торговле медицинскими товарами.

Кроме того, согласно части II "Наименование и описание объекта закупки и условия контракта" Конкурсной документации Заказчиком, Уполномоченным органом установлено требование, в том числе о поставке Исполнителем лекарственных препаратов и медицинских изделий, закрепленный Распоряжением Правительства Российской Федерации от 30.12.2014 N 2782-р "Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2015 год и приказом министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 09.01.2007 N 1 "Об утверждении перечня изделий медицинского назначения и специализированных продуктов лечебного питания для детей-инвалидов, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи"

В аукционный перечень помимо перечисленных Заказчиком в конкурсной документации включены так же "Вещества химические, продукты химические и волокна химические" по коду 24 Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД), "Изделия медицинские; приборы и инструменты для измерения, контроля, испытаний, навигации, управления; приборы оптические, фото- и кинооборудование; часы (кроме кодов 33.10.11, 33.10.12, 33.10.13.110, 33.10.14.110, 33.10.14.120, 33.10.14.130, 33.10.15.210 - в части оборудования диагностики заболеваний сетчатки с использованием цифровой фотосъемки, ангиографии и лазерной когерентной томографии, оборудования для ультразвуковой диагностики органа зрения, оборудования лазерного для проведения офтальмологических операций, оборудования для проведения микрохирургических операций на переднем и заднем отрезках глаза" по коду 33 ОКПД.

В связи с чем, суд соглашается с выводами ФАС России о том, что государственными заказчиками и Уполномоченным органом неправомерно выбран способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения открытого конкурса.

Суд также отклоняет доводы заявителя об отсутствии в действиях Заказчика и Уполномоченного органа нарушений положений Закона о контрактной системе

Так, в силу п. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе Заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе.

В извещении об осуществлении закупки должно содержаться, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 Закона о контрактной системе, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования. В случае, если при заключении контракта объем подлежащих выполнению работ по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования, оказанию услуг связи, юридических услуг, медицинских услуг, образовательных услуг, услуг общественного питания, услуг переводчика, услуг по перевозкам грузов, пассажиров и багажа, гостиничных услуг, услуг по проведению оценки невозможно определить, в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке заказчик указывает цену запасных частей или каждой запасной части к технике, оборудованию, цену единицы работы или услуги.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, в том числе: наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта.

При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Из материалов дела следует, что предметом закупки по Конкурсу является оказание социальных услуг по обеспечению лекарственными препаратами и медицинскими изделиями граждан Нижегородской области, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг.

В пункте 3 "Объем услуг" части II "Наименование и описание объекта закупки и условия контракта" Конкурсной документации установлено следующее: "обеспечение лекарственными препаратами и медицинскими изделиями граждан Нижегородской области, включенных в Региональный сегмент Федерального регистра лиц, имеющих право на получение государственной социальной помощи и не отказавшихся на соответствующий период от получения социальной услуги, предусмотренной п. 1 ч. 1 ст. 6.2 Федерального закона от 17 июля 1999 года N 178-ФЗ".

На основании изложенного Комиссия ФАС сделан вывод, что Заказчиком, Уполномоченным органом в Конкурсной документации не установлен надлежащим образом объем оказываемых услуг по Конкурсу, что не позволяет участникам закупки надлежащим образом сформировать предложение о цене контракта.

Суд соглашается с указанным выводом, так как в той же части II Конкурсной документации в Описании объекта закупки имеется требование о закупке и поставке Исполнителем заказчикам неизвестных на момент закупки лекарственных препаратов и медицинских изделий, а именно:

- обработка и обобщение заявок заказчиков на обеспечения лекарственными препаратами и медицинскими изделиями..."

- закупка лекарственных препаратов и медицинских изделий конкурентными способами (на торгах) (за счет собственных денежных средств или привлекаемых средств третьих лиц) в соответствии с законодательством, на основании заявки заказчика, содержащей наименования, количество и начальную цену лекарственных препаратов и медицинских изделий.

- прием и раздельный товарный учет движения лекарственных препаратов и медицинских изделий, закупленных в рамках оказания услуг;

- проведение за счет собственных денежных средств контроля качества закупаемой продукции_

Кроме того, Проектом контракта так же установлено обязательство Исполнителя по приемке лекарственных препаратов и медицинских изделий, а также хранение лекарственных препаратов и медицинских изделий.

В соответствии с ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции, содержащей общие универсальные антимонопольные требования к закупкам, при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Указанное требование содержится также в Законе о контрактной системе в п. 1 ч. 1 ст. 33. При этом суд учитывает, что в соответствии с ч. 1 ст. 38 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" медицинскими изделиями являются любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека.

В силу положений п. 4 ст. 4 Федерального закона от 12.04.2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" лекарственными препаратами являются лекарственные средства в виде лекарственных форм, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности.

В соответствии с п. 47 ст. 12 Федеральный закон от 04.05.2011 г. N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" в Российской Федерации подлежит лицензированию фармацевтическая деятельность, содержание и правила лицензирования которой утверждены Постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 г. N 1081 "О лицензировании фармацевтической деятельности".

Согласно п. 2 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности и приложению к Положению фармацевтическая деятельность включает оптовую торговлю лекарственными средствами для медицинского применения, хранение, перевозку лекарственных средств и препаратов для медицинского применения, розничную торговлю, отпуск, изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения.

Таким образом, реализация (торговля) лекарственных препаратов (лекарственных средств) осуществляется только организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Вместе с тем, пунктом 9 "Требования к участникам закупки" Информационной карты содержит, в том числе, следующее требование к участникам Конкурса: "Наличие у участника закупки действующей лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовую торговлю и/или розничную торговлю лекарственными средствами) со всеми Приложениями, выданной Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения или иным уполномоченным органом".

Также необходимо обратить внимание, что согласно установленной в Конкурсной документации ссылки на поставку Исполнителем лекарственных препаратов и медицинских изделий, закрепленный Распоряжением Правительства Российской Федерации от 30.12.2014 N 2782-р "Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2015 год", данный перечень содержит также и наркотические препараты, поставка которых требует дополнительной лицензии.

Вместе с тем, оптовая торговля и розничная торговля лекарственными препаратами и медицинскими изделиями осуществляются при наличии соответствующих различных лицензий, следовательно, осуществляются на разных рынках и с целью обеспечения конкуренции должны являться предметами разных закупок.

Кроме того, закупка медицинских изделий функционально и технологически не связана с закупкой лекарственных препаратов.

Вместе с тем, Закон о лицензировании не содержит положений о лицензировании деятельности по торговле медицинскими изделиями.

Таким образом, в настоящем случае Заявителем объединены в один лот товары и услуги, на поставку и оказание части от общего объема которых требуются лицензии (причем разные лицензии - на фармацевтическую деятельность и на наркотики), а часть от общего объема которых не подлежит лицензированию и может оказываться лицами, не имеющими указанных лицензий без ограничений (поставка медицинских изделий).

В положениях п. 6 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе закреплено, что документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.

В соответствии с п. 3.2. проекта Контракта, Исполнитель обязан осуществлять обеспечение лекарственными препаратами и медицинскими изделиями в соответствии с требованиями Заказчика. Исполнитель закупает лекарственные препараты и медицинские изделия за счет собственных денежных средств в соответствии с законодательством на основании Заявки Заказчика, содержащей наименования, количество и начальную цену лекарственных препаратов и медицинских изделий. Заказчик имеет право внести изменения в Заявку в любое время действия настоящего Контракта. В течение 3 рабочих дней по результатам закупки предоставить Заказчику протокол закупки и копии спецификаций к заключенным договорам поставки.

Согласно п. 3.3. Исполнитель должен осуществлять: Раздельный товарный учет движения лекарственных препаратов и медицинских изделий, закупленных в рамках оказания услуг;

В соответствии с пунктом 3.6. для проверки предоставленных Исполнителем лекарственных препаратов и медицинских изделий, предусмотренных Контрактом, Заказчик производит экспертизу. Экспертиза результатов может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

Пунктом 3.13 Контракта предусмотрено, что по окончании отчетного периода (календарный месяц) Заказчиком и Исполнителем подписывается счет, счет-фактура, акт экспертизы и акт приема-передачи оказанных услуг с указанием объёма указанных услуг за отчётный период.

Пунктом 5.1.6. Заказчик обязан осуществлять формирование Справочника лекарственных препаратов и медицинских изделий и передачу его Исполнителю в течение 4 рабочих дней после получения от Исполнителя протокола закупки и копий спецификаций к заключенным договорам поставок.

Таким образом, положения проекта контракта в отношении передачи Исполнителем услуг медицинских препаратов и изделий фактически свидетельствуют о необходимости поставки товара заказчику, следовательно, объектом спорной закупки по Конкурсу являются, в том числе, лекарственные средства.

Вместе с тем, Конкурсная документация не содержит указания на конкретные международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, не определено количество товара, подлежащего поставке заказчикам.

Суд также учитывает, что в силу п. 6 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе в случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Предельные значения установлены Постановлением Правительства РФ от 17.10.2013 N 929.

При этом Конкурсная документация не содержит указания на то, какие именно лекарственные препараты требуются заказчикам и должны быть поставлены для оказания медицинской помощи населению, учитывая требования стандартов оказания различных видов медицинской помощи и медицинского обслуживания.

Также следует учитывать, что Конкурсная документация не содержит сведений о количестве, видах, типах медицинских изделий, требуемых заказчикам; сведений о количестве заявок (плановых, экстренных) на поставку лекарственных препаратов и медицинских изделий, которые должен обработать исполнитель.

Таким образом, Конкурсная документация не содержит сведений об объеме закупаемых препаратов, медицинских изделий, что является нарушением п. 1 ч. 1 ст. 33, п. 1 ч. 1 ст. 50, п. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167 - 170, 176, 180, 181, 197 - 201 АПК РФ, суд решил:

В удовлетворении заявления Министерства здравоохранения Нижегородской области о признании незаконными решение Федеральной антимонопольной службе России от 20.04.2015 г. по делу N К-424/15 - отказать.

Проверено на соответствие Федеральному закону РФ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Д.Г. Вигдорчик