Решение Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ от 29 апреля 2015 г. по делу N 210/2014 О рассмотрении искового заявления о взыскании суммы задолженности по договору о принятии обязательств о привлечении кредитных ресурсов для создания необходимой инфраструктуры (извлечение)

Решение Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ от 29 апреля 2015 г. по делу N 210/2014
(извлечение)

Стороны

Истец - Компания "А", Британские Виргинские острова

Ответчик - ООО "Б", Российская Федерация

[Нормативные акты и правовые институты, имеющие отношение к спору:

Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже";

Регламент МКАС, утв. приказом ТПП РФ от 18 октября 2005 г. N 76;

Пункт 1 ст. 12, ст. 13 английского Закона о поставках товаров и оказании услуг 1982 г. (Supply of Goods and Services Act 1982);

Принципы английского права, сформулированные английскими судьями в решениях по конкретным делам].

Обстоятельства дела

В Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ (далее - МКАС) поступило исковое заявление компании "А", Британские Виргинские острова (далее - истец), к ООО "Б", Российская Федерация (далее - ответчик), о взыскании _ долл. США.

Из искового заявления и приложенных к нему документов следует, что между истцом и ответчиком был заключен договор на оказание услуг (далее - договор), в соответствии с которым истец (советник) принял на себя обязательства по поручению ответчика (заказчика) привлечь в интересах заемщика кредитные ресурсы для создания необходимой инфраструктуры. В договоре стороны предусмотрели перечень оказываемых услуг и документы, предоставляемые по факту их оказания.

Стоимость услуг согласно договору составляет _ долл. США. Указанная сумма подлежала уплате тремя платежами: первый - в течение трех банковских дней с даты заключения договора, второй - в течение трех банковских дней с даты предоставления советником (истцом) заказчику (ответчику) кредитного досье заемщика и третий - в течение трех банковских дней с даты предоставления советником (истцом) заказчику (ответчику) предварительных основных условий финансирования (Term sheet), подписанных советником.

Истец выставил ответчику соответствующие счета. Истец указал, что услуги были фактически оказаны в полном объеме и приняты ответчиком по акту.

Ответчик оплатил услуги частично: первый счет был оплачен полностью, второй счет оплачен в сумме, в 10 раз меньшей, чем указано в счете, а третий счет оплачен не был. Задолженность ответчика согласно подписанному им акту сверки расчетов составила _ долл. США. Требование истца об уплате суммы задолженности, а также повторное требование об уплате задолженности и заранее оцененных убытков в сумме _ долл. США исполнены ответчиком не были.

Поскольку в течение 30 дней с даты направления ответчику повторного требования ответчик не произвел оплату, истец на основании пункта договора, предусматривающего рассмотрение споров в МКАС, обратился в МКАС с требованием о взыскании с ответчика основного долга в сумме _ долл. США, заранее оцененных убытков в сумме _ долл. США, а также просил возложить на ответчика расходы по уплате арбитражного сбора и издержки на оплату юридических услуг, размер которых будет сообщен позднее.

В исковом заявлении истец просил Председателя МКАС назначить единоличного арбитра по делу и запасного арбитра.

В заявлении дано обоснование требований истца с точки зрения применимого к отношениям сторон английского права.

В МКАС поступили возражения ответчика, в которых он указал, что считает требования истца неприемлемыми, ошибочными, построенными исключительно на извлечении собственной выгоды без учета фактического, а не формального оказания услуг и не подлежащими удовлетворению.

В обоснование своей позиции ответчик указал, что, несмотря на то, что им поставлена подпись на акте принятия услуг, ответчику не оказаны услуги по поиску кредиторов, сопровождению заемщика и содействию заемщику при выборе кредитора. Ответчик сослался на решение внеочередного собрания акционеров компании С, проводившегося с участием директора истца, на котором указанные ответчиком услуги истца приняты в полном объеме не были.

В заседании МКАС представителем истца заявлено ходатайство об отложении слушания дела в связи с необходимостью уточнения требования о взыскании издержек на оплату юридических услуг.

Постановлением МКАС слушание дела отложено, истцу предложено представить следующие документы:

а) документы, подтверждающие сумму расходов, связанных с защитой интересов стороны через юридических представителей;

б) доказательства факта оказания услуг;

в) доказательства направления ответчику указанных документов.

В МКАС поступили пояснения истца, в которых он указал на надуманность доводов ответчика. Он сообщил, что факты передачи документов (кредитного досье, предварительных основных условий финансирования) доказываются актом принятия услуг. Дополнительно истец представил акт принятия услуг, который подтверждает передачу ответчику оригинала кредитного досье.

Как указал истец, данные акты доказывают выполнение истцом требования договора. При этом оригиналы документов не направлялись ввиду отсутствия такой необходимости, поскольку оригиналы документов были переданы актами.

Истец отметил, что ответчик не только не оспаривает получение от истца кредитного досье и предварительных основных условий финансирования, но прямо говорит об инвесторе ОАО "В", в отношении которого и готовились предварительные основные условия.

Также истец указал, что ответчиком не представлено никаких доказательств того, что на внеочередном собрании акционеров компании С услуги истца не были приняты в полном объеме и относительно полномочий указанной компании по принятию услуг истца, а также доказательств существенного нарушения истцом условий, предусмотренных договором.

Истец отметил, что ответчик заявил о своих претензиях к услугам только в рамках арбитражного разбирательства.

В ходатайстве о взыскании расходов истец просил взыскать с ответчика _ долл. США.

В заседании арбитража спор был рассмотрен в отсутствие представителя ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте слушания дела и получившего дополнительные материалы, направленные ему истцом.

Представитель истца поддержал заявленные в иске требования о взыскании с ответчика суммы основного долга в размере _ долл. США, указав, что согласно договору стоимость услуг за подготовку кредитного досье составляет _ долл. США, за подготовку предварительных основных условий финансирования_ долл. США.

<_>

По вопросу об услугах, связанных с получением ответчиком финансирования, представитель истца пояснил, что стоимость этих услуг определялась пунктом договора, который впоследствии был сторонами исключен. Это было сделано, когда документ, завершающий услуги и содержащий предварительные основные условия финансирования, уже был передан ответчику. Представитель также уточнил, что услуги, связанные с получением ответчиком финансирования, были оказаны, но ответчик по ряду причин отказался подписать кредитный договор с частным инвестором, и что истец не требует оплаты этих услуг.

Представитель истца также поддержал требование о взыскании с ответчика пени в сумме _ долл. США по ставке 0,05% за каждый день просрочки: в отношении _ долл. США за просрочку в течение 454 дней, в отношении _ долл. США за просрочку в течение 225 дней.

Обосновывая данное положение договора о пене с точки зрения применимого английского права, представитель истца, ссылаясь на прецеденты, настаивал, что оно не носит штрафного характера, несмотря на употребление русского слова "пеня", а является заранее оцененными убытками, и что во многих случаях квалификация, данная английскими судьями, не зависела от употребленного термина. Он предлагал исходить из намерения сторон, которое заключалось в том, что в случае неоплаты возникают убытки, которые не надо доказывать. Представитель истца также отметил, что в ряде прецедентов положения договоров были квалифицированы как заранее оцененные убытки, если сумма увеличивалась с увеличением периода просрочки. Он обратил внимание арбитра на то, что ставка является маленькой и что истец не стал увеличивать сумму убытков на дату рассмотрения спора или дату фактической оплаты, поскольку у истца нет желания наказать ответчика. Он также отметил, что ответчик в отзыве на иск не возражал против начисления и порядка расчета пени.

Представитель истца поддержал требования о возложении на ответчика расходов истца по уплате арбитражного сбора и на участие юридических представителей в сумме _ евро. Он указал, что истцом оплачен счет адвокатского бюро на сумму _ евро.

Мотивы решения

Рассмотрев материалы дела и выслушав мнение представителя истца, МКАС пришел к следующим выводам:

1. По вопросу о компетенции МКАС рассматривать настоящий спор состав арбитража установил следующее.

Поскольку место арбитража находится на территории Российской Федерации, то к международному коммерческому арбитражу применяется Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (далее - Закон о МКА) в силу п. 1 ст. 1 названного Закона.

Согласно п. 1 Положения о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ (Приложение 1 к Закону о МКА) МКАС является самостоятельным постоянно действующим арбитражным учреждением (третейским судом), осуществляющим свою деятельность в соответствии с Законом о МКА и Регламентом, утверждаемым Торгово-промышленной палатой РФ.

МКАС установил, что заключенный сторонами договор на оказание услуг содержит арбитражную оговорку о передаче споров по нему на разрешение в МКАС, которая соответствует установленным требованиям к письменному соглашению сторон о передаче спора на разрешение в МКАС (п. 2 ст. 7 Закона о МКА и п. 2 §2 Регламента МКАС).

Согласно арбитражной оговорке обращение в МКАС допускается в случае, если в течение 30 календарных дней с даты направления одной из сторон уведомления о возникновении спора другой стороне стороны не смогут урегулировать спорный вопрос путем переговоров. Как следует из материалов дела, ответчику истцом были направлены два требования об уплате задолженности и заранее оцененных убытков в сумме _ долл. США. Таким образом, истцом соблюден порядок урегулирования споров, согласованный сторонами в договоре.

Ответчик, представивший возражения на иск, компетенцию МКАС не оспаривал.

МКАС констатировал, что данный спор касается гражданско-правовых отношений по оказанию услуг, возникших при осуществлении международных экономических связей, и коммерческое предприятие истца находится за границей (на Британских Виргинских островах). Таким образом, с точки зрения предмета спора и его субъектов спор подпадает под категории споров, которые в соответствии с п. 2 ст. 1 Закона о МКА и п. 1 §2 Регламента МКАС могут быть рассмотрены МКАС.

Состав арбитража сформирован в соответствии с требованиями Регламента МКАС и договором, согласно которому стороны договорились о рассмотрении спора единоличным арбитром. Отвод единоличному арбитру сторонами не заявлен, таким образом, сформированный состав арбитража правомочен рассматривать данный спор.

Исходя из изложенного и руководствуясь п. 2 ст. 1, ст. 7 и п. 1 и 2 ст. 16 Закона о МКА, а также п. 1, 2 и 4 §2 Регламента МКАС, состав арбитража пришел к выводу о наличии компетенции МКАС по рассмотрению данного спора.

2. При рассмотрении вопроса об отсутствии представителей ответчика в заседании арбитраж исходил из того, что о слушании дела ответчик согласно имеющемуся в деле уведомлению курьерской службы был оповещен врученной ему повесткой МКАС. Об отложении слушания дела ответчик был также уведомлен повесткой МКАС. Дополнительные материалы были направлены истцом ответчику во исполнение постановления МКАС и согласно уведомлению курьерской почты были вручены ему.

Согласно п. 2 §32 Регламента МКАС о времени и месте проведения устного слушания дела стороны извещаются повестками, которые должны быть направлены им с таким расчетом, чтобы каждая из сторон располагала сроком не менее 30 дней для подготовки и прибытия на устное слушание дела. Пунктом 3 указанного параграфа предусмотрено, что при необходимости проведения последующих устных слушаний даты их проведения устанавливаются составом арбитража с учетом конкретных обстоятельств. Пунктами 2 и 3 §16 Регламента установлено, что все документы, представленные одной из сторон, должны быть переданы другой стороне, и что повестки МКАС направляются заказным письмом с уведомлением о вручении либо иным образом, предусматривающим регистрацию попытки доставки повестки.

Таким образом, МКАС приходит к выводу, что ответчик был надлежащим образом извещен о слушаниях дела с соблюдением требований п. 3 §16 и п. 2 и 3 §32 Регламента МКАС, и, соответственно, располагал достаточным сроком для подготовки к устному слушанию и прибытию на заседание, а также получил дополнительные материалы истца в соответствии с требованием п. 2 §16 Регламента.

Пунктом 4 §32 Регламента МКАС закреплено правило, согласно которому неявка стороны, надлежащим образом извещенной о времени и месте слушания, не препятствует разбирательству дела и вынесению решения, если только неявившаяся сторона не заявила заблаговременно в письменной форме ходатайство об отложении слушания дела по уважительной причине.

МКАС констатировал, что ответчик представил в МКАС отзыв на иск и не представил никаких возражений по дополнительным материалам. Ответчик не заявлял ходатайств об отложении слушания дела.

Исходя из изложенного, а также учитывая позицию представителя истца, настаивавшего в заседании на рассмотрении дела в отсутствие представителей ответчика, МКАС на основании п. 4 §32 Регламента счел возможным провести разбирательство дела в отсутствие представителей ответчика.

3. При рассмотрении вопроса о применимом праве арбитраж исходил из положений п. 1 ст. 28 Закона о МКА и п. 1 §26 Регламента, согласно которым МКАС разрешает споры на основе применимых норм материального права, определенных соглашением сторон. МКАС установил, что согласно договору к правоотношениям сторон применяется английское право.

4. При рассмотрении требования истца о взыскании с ответчика _ долл. США МКАС установил, что эту сумму истец считает задолженностью за оказание им услуг ответчику по подготовке кредитного досье и предварительных основных условий финансирования. В обоснование своего требования истец ссылается на акт принятия услуг и акт сверки расчетов, в котором требуемая истцом сумма ответчиком признана.

По мнению истца, в эту сумму не входит оказание услуг по структурированию и закрытию сделки с кредитором и/или инвестором (получению финансирования). Оплата этих услуг была предусмотрена в виде вознаграждения в процентах от суммы заключенной сделки. Это положение было исключено из договора дополнительным соглашением сторон. Истец указал, что оказал данные услуги, но, поскольку в результате действий ответчика не был достигнут результат, согласованный в договоре, истец не требует оплаты этих услуг.

Ответчик возражает против удовлетворения требований истца, считая их неприемлемыми, ошибочными, построенными исключительно на извлечении собственной выгоды без учета фактического, а не формального оказания услуг. По мнению ответчика, ему не были оказаны услуги по поиску кредиторов, сопровождению заемщика и содействию заемщику при выборе кредитора. В обоснование своей позиции ответчик указал, что решением внеочередного собрания акционеров компании С услуги истца не были приняты в полном объеме, хотя акт принятия услуг им был подписан. По мнению истца, ответчик не представил документов, доказывающих утверждаемые им обстоятельства.

"Под договором по английскому праву понимается обещание или ряд обещаний, снабженных исковой защитой, т.е. обещаний, за нарушение которых законом установлена санкция. Из такого определения следуют два вывода: 1) лицо, которому что-то было обещано, при неисполнении обещания становится кредитором и имеет право на иск, и 2) данное обещание имеет правовой характер для лица, давшего такое обещание, создает юридическую обязанность и делает его должником" (Гражданское и торговое право зарубежных государств. Том 1, изд-е 4-е, переработанное и дополненное / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров и др. М.: Международные отношения, 2008. С. 514).

Основное правило английского права относительно исполнения договоров заключается в том, что "исполнение договора должно быть четким и точным. Чтобы ответить на вопрос о том, удовлетворяет ли этому требованию исполнение, о котором идет речь, необходимо прежде всего путем толкования договора установить, что стороны понимали под исполнением, а затем, исследуя факты, установить, соответствует ли то, что было сделано, тому, что было обещано" (В. Ансон. Договорное право / Под общей ред. О.Н. Садикова. М.: Юридическая литература, 1984. С. 291).

По английскому праву долгом является определенная денежная сумма, указанная в договоре, которая подлежит оплате одной стороной в обмен на исполнение обязательства другой стороной (Adler v. Moore [1961], Hyundai Heavy Industries Co. Ltd. v. Papadopoulos [1980], Damon Campania Naviera S.A. v. Hapag-Lloyd International S.A. [1985]).

Спорный договор, как следует из п. 1 ст. 12 Закона о поставках товаров и оказании услуг 1982 г. (Supply of Goods and Services Act 1982), является договором услуг. Согласно ст. 13 указанного Закона в договоре об оказании услуг со стороны лица, оказывающего такие услуги в рамках коммерческой деятельности, имеется подразумеваемое условие о том, что лицо будет оказывать услуги с разумными заботой и умением.

Рассмотрев позиции сторон и исследовав материалы дела с точки зрения применимого английского права, единоличный арбитр установил следующее.

Согласно договору заказчик (ответчик) поручает, а советник (истец) принимает на себя обязательство по привлечению в интересах заемщика (ответчика) кредитных ресурсов в форме, для целей, в объеме и на условиях, описанных в договоре. Целями данного договора являются: создание необходимой инфраструктуры бизнеса для начала коммерческой деятельности заемщика (ответчика) с привлечением суммы до _ долл. США ориентировочно в срок до двух лет и расширение имеющейся инфраструктуры бизнеса с привлечением суммы до _ долл. США ориентировочно в срок до трех лет.

В договоре согласован порядок оказания услуг в три этапа, каждый из которых завершается передачей четко поименованного документа в установленном формате, сдачей-приемкой услуг и подписанием акта. В договоре определены общая стоимость услуг в размере _ долл. США и порядок осуществления платежей.

Услуги первого этапа по производству кредитного досье оказываются и принимаются в соответствии с договором и завершаются передачей заказчику (ответчику) оригинала кредитного досье и подписанием акта на сумму _ долл. США.

Услуги второго этапа по поиску потенциальных кредиторов и/или инвесторов оказываются и принимаются в соответствии с договором и завершаются передачей заказчику (ответчику) предварительных основных условий финансирования, подписанных советником (истцом) и подписанием акта на сумму _ долл. США.

Услуги третьего этапа по структурированию и закрытию сделки (получению финансирования) с кредитором и/или инвестором оказываются и принимаются в соответствии с договором и завершаются направлением уведомления о подписании между заемщиком (ответчиком) и кредитором и/или инвестором кредитного договора, или корпоративного соглашения, или иного документа, согласно которому заемщик получит финансирование. После подписания указанного соглашения стороны подписывают акт на сумму _ долл. США.

Договором установлен авансовый порядок платежей: первый платеж в сумме _ долл. США подлежал перечислению до начала первого этапа в течение трех банковских дней с даты подписания договора, второй платеж в сумме _ долл. США подлежал перечислению до начала второго этапа в течение трех банковских дней с даты предоставления кредитного досье, третий платеж в сумме _ долл. США подлежал перечислению до начала третьего этапа в течение трех банковских дней с даты предоставления предварительных общих условий финансирования. Кроме того, изначально договор предусматривал вознаграждение советника в виде процентных отчислений от суммы заключенной сделки, являющейся предметом оказания услуг на третьем этапе.

Таким образом, по мнению единоличного арбитра, при подписании договора стороны имели очевидное намерение вступить в долгосрочные правоотношения с целью создания для ответчика перспективных условий для ведения бизнеса, что предполагало оказание услуг на всех трех этапах. Оказание услуг только на двух первых этапах лишило бы данный договор смысла, поскольку не могла бы быть достигнута поставленная в нем цель. Об этом свидетельствуют и условия, определяющие порядок оплаты услуг: с одной стороны, стороны предусмотрели твердую сумму за оказание услуг на всех трех этапах, с другой стороны, в договоре было заложено условие о вознаграждении, которое делало бы советника (истца) заинтересованным в завершении проекта.

Материалами дела подтверждаются и сторонами не оспариваются следующие обстоятельства исполнения договора.

Счет истца на сумму _ долл. США был оплачен ответчиком полностью, услуги за подготовку кредитного досье на эту сумму были приняты по акту.

Счет истца на сумму _ долл. США был оплачен ответчиком в сумме, в десять раз меньшей, чем указано в счете, что подтверждается актом сверки расчетов. Истец, тем не менее, приступил к оказанию услуг второго этапа. Далее стороны подписали дополнительное соглашение, согласно которому были исключены несколько положений договора, связанных с третьим этапом услуг (подписанием кредитного договора), в том числе пункт о вознаграждении советника за заключенный кредитный договор. Далее сторонами был подписан акт на всю сумму договора (_ долл. США) на оказание услуг по первым двум этапам, а не на сумму _ долл. США по второму этапу, как этого требовал договор. Истцом был выставлен счет на сумму _ долл. США, который ответчиком оплачен не был. Сторонами был подписан акт сверки расчетов, в котором ответчик признал задолженность перед истцом за оказание услуг на первых двух этапах в сумме _ долл. США.

В данных обстоятельствах единоличный арбитр пришел к следующим выводам.

Представленные в материалы дела документы подтверждают факт оказания истцом услуг ответчику на двух этапах, стоимость которых, как следует из договора, определена в размере _ долл. США. Доказательства того, что эти услуги не были оказаны или были оказаны ненадлежащим образом, ответчиком, который заявил возражения по объему оказанных на втором этапе услуг, не представлены. Стоимость третьего этапа определена в договоре в твердой сумме (_ долл. США) и в виде переменной величины (вознаграждения в процентах от суммы сделки), предусмотренной пунктом договора, впоследствии исключенным сторонами. Прямых доказательств оказания услуг на третьем этапе сторонами не представлено. Обе стороны лишь упоминают о том, что истцом был предложен инвестор, с которым ответчик не стал сотрудничать. Таким образом, по мнению МКАС, формально отсутствуют основания для взыскания стоимости услуг третьего этапа в установленной договором твердой сумме.

Однако приведенные выше обстоятельства исполнения договора свидетельствуют о том, что на втором этапе оказания услуг, видимо, возникли обстоятельства, которые привели стороны к необходимости изменения условий договора в части объема и стоимости услуг и, в частности, к фактическому отказу от третьего этапа и завершению расчетов.

Согласно положениям договора все изменения и дополнения к договору действительны лишь в том случае, если они совершены в письменной форме и подписаны уполномоченными представителями сторон. Как установил МКАС, документы, которыми были внесены изменения в договор в части объема и оплаты услуг, а именно - дополнительное соглашение, акт принятия услуг и акт сверки расчетов, соответствуют требованиям договора. И именно таким образом, по мнению единоличного арбитра, стороны согласовали новое условие о стоимости двух этапов услуг (подготовки кредитного досье и предварительных общих условий финансирования) в размере _ долл. США.

Толкование условий договора в совокупности с изменяющими его документами и исследование особенностей его исполнения позволило арбитру сделать вывод о том, что под исполнением со стороны истца стороны имели в виду оказание истцом услуг ответчику на первых двух этапах, а со стороны ответчика - уплату денежной суммы в размере _ долл. США. Обстоятельства исполнения договора свидетельствуют о том, что истец выполнил данное в договоре обещание и обеспечил надлежащее исполнение договора со своей стороны с разумными заботой и умением, в то время как ответчик не исполнил своего обещания уплатить истцу указанную выше сумму. Таким образом, истец стал кредитором, имеющим право требовать от ответчика уплаты долга, а ответчик стал должником, имеющим юридическую обязанность уплатить долг истцу.

Исходя из изложенного и с учетом изменений, внесенных в договор актом принятия услуг и актом сверки расчетов, МКАС считает требование истца о взыскании с ответчика _ долл. США обоснованным и подлежащим удовлетворению.

5. При рассмотрении требования истца о взыскании с ответчика пени в сумме _ долл. США МКАС установил, что данная сумма была рассчитана истцом в отношении суммы _ долл. США за период в 454 дня и в отношении суммы _ долл. США за период в 225 дней.

Договором предусмотрено, что в случае просрочки оплаты советник оставляет за собой право начислять пеню по ставке 0,05% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки с даты, когда такая просрочка наступила, до даты полного исполнения обязательства заказчика по оплате соответствующей суммы советнику. Советник реализует данное право путем направления заказчику письма о начислении указанной пени.

Правомерность своего требования о взыскании с ответчика пени по английскому праву истец мотивировал ссылками на прецеденты (Clydebank Engineering and Shipbuilding Co. Ltd. v. Don Jose Ramos Yazquierdo у Castaneda [1905], Adler v. Moore [1961], Hyundai Heavy Industries Co. Ltd. v. Papadopoulos [1980], Damon Compania Naviera S.A. v. Hapag-Lloyd International S.A. [1985]) и правовую доктрину (Chitty on Contracts, 26 ed., volume 1, general principles. London, Sweet & Maxwell, 1989, В. Ансон. Договорное право/ Под общей ред. О.Н. Садикова. М.: Юридическая литература, 1984).

В частности, позиция истца сводится к следующему:

- содержащееся в договоре условие не носит штрафного характера, несмотря на употребление русского слова "пеня", а является заранее оцененными убытками;

- во многих случаях квалификация, данная английскими судьями, основывалась не на употребленном термине, а на намерении сторон, которое в данном случае заключалось в том, что в случае неоплаты возникают убытки, которые не надо доказывать;

- в ряде прецедентов положения договоров были квалифицированы как заранее оцененные убытки в ситуации, когда сумма увеличивалась с увеличением периода просрочки;

- дополнительным свидетельством того, что условие не является штрафом, истец считает тот факт, что ставка является маленькой и что расчет этой суммы ограничен датой направления требования, а не привязан к дате фактической оплаты;

- ответчик в отзыве на иск не возражал против начисления и порядка расчета пени.

При рассмотрении данного вопроса МКАС руководствовался принципами английского права, изложенными в книге: В. Ансон. Договорное право / Под общей ред. О.Н. Садикова. М: Юридическая литература, 1984, с. 358 - 361, а также сформулированными судьями в решениях по конкретным делам:

1. В договоре стороны могут зафиксировать определенную сумму, заранее оценивающую убытки (liquidated damages, т.е. сумму, носящую компенсационный характер), которые могут быть причинены в случае предусмотренного нарушения договора.

2. Начало справедливости выступает против штрафов (penalties - сумм, установленных in terrorem), которые не подлежат принудительной защите, в связи с чем возникшие убытки должны доказываться на общих основаниях.

3. Для решения вопроса о том, является ли условие договора заранее оцененными убытками или штрафом, договор подлежит толкованию судом, исходя из ряда ниже изложенных принципов, при этом решение в каждом случае является вопросом факта:

- договор оценивается с учетом условий и особенностей обстоятельств, оцениваемых на момент заключения договора, а не его нарушения (Dunlop Pneumatic Tyre Co., Ltd. v. New Garage and Motor Co., Ltd, [1915]);

- вопрос о том, является ли согласованная сумма штрафом или заранее оцененными убытками, возникает только тогда, когда событие, в связи с которым она подлежит уплате, является нарушением договора (Bridge v. Campbell Discount Co., Ltd., [1962]; Financings Ltd, v. Baldock, [1963]);

- принимается во внимание не терминология, а намерение сторон (Cellulose Acetate Silk Co., Ltd. v. Widnes Foundry [1925], Ltd. [1933]);

- принимаются во внимание обстоятельства, которые стороны могли знать и предвидеть при заключении договора: "нет препятствий к тому, чтобы при согласовании суммы, действительно являющейся предварительной оценкой ущерба, последствия нарушения были такими, чтобы точное предварительное определение ущерба было почти невозможным" (выступление лорда Дьюнедира по делу Dunlop Pneumatic Tyre Co., Ltd. v. New Garage and Motor Co., Ltd, [1915];

- принимается во внимание размер суммы: "штрафом признается согласованная сумма, если она чрезмерна и несопоставима с максимальным ущербом, который может быть убедительно доказан как вытекающий из нарушения" (выступление лорда Дьюнедира по делу Dunlop Pneumatic Tyre Co., Ltd. v. New Garage and Motor Co., Ltd, [1915];

- принимается во внимание коммерческая обоснованность условия договора, включая намерение сторон продолжать отношения, несмотря на допущенное нарушение (и тогда оно может быть квалифицировано как штраф), или прекратить их (тогда оно может быть квалифицировано как компенсация заранее оцененных убытков) (Azimut-Benetti SpA (Benetti Division) v. Darrell Marcus Healey [2010], Cavendish Square Holdings BV and another company v. Makdessi [2012]).

Изучив условия договора, МКАС пришел к следующим выводам.

Положение договора о нарушении сроков оплаты услуг со стороны заказчика может быть оценено с точки зрения того, является ли согласованная в нем сумма заранее оцененными убытками или штрафом.

В этой части договора стороны предусмотрели схему начисления пени по ставке 0,05% за каждый день просрочки от неоплаченной суммы. Единоличный арбитр, не считая, что употребление сторонами в договоре термина "пеня" свидетельствует о намерении сторон придать этому условию штрафной характер, тем не менее, отмечает следующее. В данном положении отсутствуют такие типичные для аналогичных положений условия, как, например, условие о начальном периоде просрочки, в течение которого такие проценты не начисляются, поскольку убытки оцениваются сторонами как незначительные. Кроме того, право начисления процентов предоставлено вплоть до даты полной оплаты советнику причитающейся суммы.

Это обстоятельство, по мнению арбитра, поскольку оно привязано к событию, относительно которого неизвестно, когда оно наступит, и отдано на усмотрение только одной из сторон, свидетельствует скорее о штрафной, нежели компенсационной природе данного условия. Больше о штрафном характере данного положения говорит и установленная в договоре ставка, которая соответствует 18% годовых. Все предлагаемые участникам делового оборота ставки банковского процента как в Европе, так и в юрисдикции советника (Британские Виргинские острова), в том числе часто используемая сторонами в контрактах ставка LIBOR (London Interbank Offered Rates), существенно ниже.

По информации с сайта http://www.fedprimerate.com на момент заключения договора ставка ЛИБОР при двенадцатимесячном сроке кредита составляла 0,7% годовых, в настоящее время она составляет 0,8478% годовых.

Толкование условия договора о том, что услуги советника оплачиваются тремя платежами в конкретные сроки по мере их оказания этапами в совокупности с другими условиями договора позволили арбитру сделать следующий вывод. Стороны не предусмотрели никаких иных последствий нарушения сроков платежей со стороны заказчика (приостановление оказания услуг либо право советника на отказ от договора и т.п.), поэтому представляется, что стороны при заключении договора имели намерение распространить пункт договора о нарушении сроков оплаты на ситуации, когда нарушен срок по любому из этих платежей. Учитывая долгосрочный характер договора и поставленные в нем стратегические цели для заказчика (создание инфраструктуры бизнеса - см. раздел 4 мотивов настоящего решения), единоличный арбитр полагает очевидным, что стороны и при наличии просрочки со стороны заказчика по любому из платежей намеревались продолжать сотрудничество по договору, невзирая на право советника потребовать уплаты предусмотренных данным пунктом пени на любом этапе оказания услуг.

Важным, по мнению арбитра, является то обстоятельство, что в договоре, помимо твердых платежей за оказание услуг, изначально было предусмотрено солидное вознаграждение советника за доведение услуг до договорного итога, установленное в процентах от сумм, обозначенных сторонами как желаемый результат. Представляется, что именно эти суммы рассматривались сторонами как коммерчески обоснованные при заключении договора и как покрывающие потенциальные убытки советника от возможных нарушений оплаты услуг со стороны заказчика: даже если на этапе формирования инфраструктуры бизнеса заказчика у последнего совсем не было бы средств на уплату предусмотренных договором фиксированных платежей, то исполнение советником договора до получения заказчиком согласованного финансирования не только дало бы заказчику средства на погашение долга перед советником (хотя бы и с просрочкой), но принесло бы советнику значительную прибыль, которая компенсировала бы его возможные убытки от несвоевременной оплаты заказчиком.

Обстоятельства исполнения договора свидетельствуют о том, что коммерческая цель договора не была достигнута ни для одной из сторон, что стало очевидным к сентябрю 2013 г., когда стороны подписали дополнительное соглашение и исключили из договора условие о вознаграждении советника. К этому времени уже имелась полугодовая просрочка заказчика (ответчика) по оплате _ долл. США, однако требования об уплате пени советник (истец) не предъявлял. Актом стороны фактически прекратили договор и зафиксировали задолженность ответчика еще и в сумме _ долл. США. Актом сверки расчетов стороны подтвердили задолженность заказчика, однако вопрос о взимании пени по договору ими не поднимался. Впервые советник заявил требование к заказчику об уплате пени в повторном требовании, когда просрочка по первой сумме составляла 454 дня, по второй сумме - 225 дней, а сумма пени составляла порядка 19% от суммы задолженности. Это, по мнению арбитра, явно говорит о штрафном, а не о компенсационном характере взыскиваемой суммы. И тот факт, что на дату рассмотрения спора эта сумма увеличена истцом не была, не меняет характера заявленного требования, установленного арбитражем выше.

Исходя из изложенного МКАС считает условие договора штрафом, а не заранее оцененными убытками и, соответственно, требование истца о взыскании с ответчика пени в сумме _ долл. США - необоснованным и не подлежащим удовлетворению. Это не лишает истца права предъявить отдельный иск о взыскании с ответчика убытков, причиненных нарушением условия договора об оплате услуг, оказанных истцом, и доказывать их размер на общих основаниях.

6. При подаче иска истцом был уплачен арбитражный сбор с учетом рассмотрения спора единоличным арбитром в размере _ долл. США.

Согласно п. 2 §6 Положения об арбитражных сборах и расходах, являющегося Приложением к Регламенту МКАС, если иск удовлетворен частично, то арбитражный сбор возлагается на ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований и на истца - пропорционально той части исковых требований, в которой иск не удовлетворен. Поскольку исковые требования удовлетворены на 83,99%, то с ответчика в возмещение расходов истца по уплате арбитражного сбора подлежат взысканию _ долл. США.

7. При рассмотрении требования истца о возложении на ответчика расходов в связи с арбитражным разбирательством в сумме _ евро единоличный арбитр установил, что размер этих расходов истца подтвержден представленными в дело документами.

Параграфом 9 Положения об арбитражных сборах и расходах, являющегося приложением к Регламенту МКАС, установлено право стороны, в пользу которой вынесено решение, потребовать возложить на другую сторону возмещение понесенных ею разумных издержек, в частности, расходов, связанных с защитой своих интересов через юридических представителей.

С учетом цены иска, объема подготовленных по делу документов и числа проведенных заседаний разумными представляются расходы истца, связанные с защитой своих интересов через юридических представителей, в сумме _ евро, каковые и подлежат возмещению ответчиком.