Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 9 февраля 2016 г. N 33-АПУ16-1 Суд изменил приговор, квалифицировав действия осужденного как производство наркотических средств в особо крупном размере, смягчив назначенное наказание, поскольку производство осуществлялось серийно, в одном и том же месте, при использовании одних и тех же технических средств и все эти действия являются одним продолжаемым преступлением, а не совокупностью преступлений

Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 9 февраля 2016 г. N 33-АПУ16-1

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Безуглого Н.П.,

судей Климова А.Н. и Сабурова Д.Э.,

при секретаре Барченковой М.А.

рассмотрела в судебном заседании дело по апелляционным жалобам осуждённых Крачилова Д.Д. и Журбы А.В., адвокатов Чумакова М.А. и Дорохина В.С. на приговор Ленинградского областного суда от 16 ноября 2015 года, которым

Крачилов Д.Д., ..., осужден 24.07.2008 приговором Кировского городского суда Ленинградской области по ч. 3 ст. 33 и п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 33 и ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 12 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с зачётом в срок наказания времени содержания под стражей до приговора суда с 18.08.2004 по 12.08.2005, всего 11 месяцев 24 дня, отбывающего наказание с 07.09.2012, неотбытая часть наказания на 16.11.2015 - 7 лет 9 месяцев 28 дней,

осуждён к лишению свободы по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - на срок 16 лет; по ч. 3 ст. 30 и п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - на срок 14 лет; по п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - на срок 17 лет; по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ - на срок 19 лет; по ч. 1 ст. 30 и ч. 5 ст. 228.1 УК РФ - на срок 10 лет; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено Крачилову Д.Д. наказание в виде лишения свободы на срок 21 год; на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к наказанию, назначенному настоящим приговором, частично присоединено неотбытая часть наказания по приговору от 24 июля 2008 года в виде 4 лет лишения свободы и окончательно назначено Крачилову Д.Д. наказание в виде лишения свободы на срок 25 (двадцать пять) лет, с отбыванием в исправительной колонии особого режима;

Журба А.В., ..., ранее не судимый,

осуждён к лишению свободы по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - на срок 11 лет; по ч. 3 ст. 30 и п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - на срок 10 лет; по п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - на срок 12 лет; по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ - на срок 15 лет; по ч. 1 ст. 30 и ч. 5 ст. 228.1 УК РФ - на срок 10 лет; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Журбе А.В. наказание в виде лишения свободы на срок 16 (шестнадцать) лет, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено взыскать с Крачилова Д.Д. в доход федерального бюджета процессуальные издержки в виде части от суммы ... выплаченной свидетелю К. на покрытие расходов, связанных с явкой в Ленинградский областной суд, в размере ... рублей.

Также взысканы и с Журбы А.В. в доход федерального бюджета процессуальные издержки в виде суммы, выплаченной адвокату Маркович С.С. за оказание ему юридической помощи при судебном разбирательстве по назначению суда, в размере ... рублей, и в виде части от суммы ... рубля), выплаченной свидетелю К. на покрытие расходов, связанных с явкой в Ленинградский областной суд, в размере ... рубля, всего в размере ... рубля.

Кроме того, приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Климова А.Н., объяснения осуждённых Крачилова Д.Д. и Журбы А.В., адвокатов Чумакова М.А. и Дорохина В.С., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Шиховой Н.В., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия установила:

Крачилов Д.Д. и Журба А.В. признаны виновными в незаконном производстве наркотического средства, организованной группой, покушении на незаконный сбыт наркотического средства, организованной группой, не доведённом до конца по независящим от них обстоятельствам, в незаконном производстве наркотического средства, организованной группой, в крупном размере, в незаконном производстве наркотического средства, организованной группой, в особо крупном размере, в приготовлении, то есть в приискании средств совершения преступления, соучастников преступления и иное умышленное создание условий для незаконного сбыта наркотических средств, организованной группой, в крупном размере и в особо крупном размере, но не доведённое до конца по независящим от них обстоятельствам.

Данные преступления совершены ими в период не позднее с 27 апреля 2013 года по 5 марта 2014 года в гор. ... и на территории ... области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В суде Крачилов Д.Д. и Журба А.В. вину свою признали частично.

В апелляционных жалобах (с дополнениями):

осуждённый Крачилов Д.Д. указывает, что ссылка суда в приговоре на показания свидетеля К. является необоснованной, поскольку она его в совершении преступлений не уличала, а напротив, показала, что видела его только два раза до августа 2012 года и больше о нём ничего не знает. Заключение эксперта (т. 4 л.д. 39-51) об обнаружении информации в его компьютере о получении эфедрина по данному делу не имеет доказательственного значения, поскольку его в изготовлении этого наркотического средства не обвиняли. Компьютерные планшеты были изъяты в ходе обыска у него и П. без участия специалиста, чем были нарушены требования ч. 9 ст. 182 УПК РФ, поэтому полученные на их основе доказательства, являются недопустимыми. Кроме того, телефон и планшет у него изъяты в порядке ст. 82 УИК РФ, но в суде свидетель К., начальник оперативного отдела, заявил, что обыск был проведен в рамках совместной с сотрудниками УФСКН операции, однако в материалах дела нет постановления следователя о таком поручении. Ему не разъяснялись его процессуальные права, и он не предупреждался, что является подозреваемым по уголовному делу, чем было нарушено его право на защиту. Свидетель П. (понятой) показал, что когда он зашёл в помещение, то телефон и планшет уже лежали на столе, но самого факта их изъятия он не видел. В суде не допрашивались в качестве свидетелей понятые Б. и Д., а также основной свидетель Ю. Кроме того, оперативные сотрудники Р. и Б. в суде не смогли пояснить, откуда появился Ю., проведение ОРМ с его участием является незаконным, и выдача 29.04.2013 г. Ю. именно метадона не доказана. Исследованный в суде лазерный диск с видеозаписью также не имеет доказательственного значения, поскольку ранее другой диск с этой же видеозаписью ОРМ "оперативный эксперимент" от 27.04.2013 г. уже признавался судом недопустимым доказательством. Оперативный сотрудник А. не является экспертом по идентификации голосов, поэтому он не мог утверждать, что на фонограмме телефонных переговоров Журба 29.04.13 разговаривал именно с Ю. Во время исследования фонограммы телефонных переговоров свидетели П. и А. допрашивались одновременно, что противоречит требованиям ч. 1 ст. 278 УПК РФ. Кроме того, показания свидетеля А. по этим фонограммам носят предположительный характер, и они не являются достоверными. Изъятый 06.03.14 из квартиры П. листок с записями экспертом-химиком не исследовался, поэтому вывод об описании в нём синтеза метадона не подтвержден специалистами в этой области знания. Не опровергнуты его доводы и о том, что он не был знаком с Журбой. Показания свидетеля П., как в этой части, так и в целом, недостоверны, поскольку он заключил сделку со следствием о сотрудничестве и являлся заинтересованным лицом в исходе настоящего дела. Суду не представлены технические средства, с помощью которых оперативные сотрудники осуществляли "наружное наблюдение" за автомобилем П. во время проведения данного ОРМ. Показания свидетеля А. о месте обнаружения 10,4 гр. метадона голословны и не подтверждены объективными доказательствами. Сотрудники УФСКН в данном случае не пригласили понятых, не сфотографировали место обнаружения вещественных доказательств, и изъятие наркотической смеси - методона документально не подтверждено. Показания П. об утилизации отходов по пути следования в г. ... являются надуманными, и это место он никак не конкретизировал. Утверждает, что доказательства по эпизоду от 5 марта 2014 года были сфальсифицированы, поскольку на момент начала обыска П. не залил в аппарат воду и соляную кислоту, следовательно, процесс изготовления методона продолжался, а в дальнейшем эксперт-химик Л. дал заключение, что в слитой из аппарата смеси содержался метадон, что противоречит "законом природы". Кроме того, показания свидетеля Р. об обстоятельствах проведения обыска и изъятия вещественных доказательств противоречивы, и суд этому обстоятельству не дал должной оценки. Эксперт Л. фактически принимал участие в обыске дома, но в протоколе сведения об этом отсутствуют. Утверждает, что протокол обыска от 5 марта 2014 года (т. 2 л.д. 15-23) не имеет юридической силы, так как в нём приведены недостоверные сведения о проведённом следственном действии. Кроме того, Журба показал, что он не принимал участие в обыске, так как сидел на кухне дома в наручниках, и обнаруженные предметы ему не предъявлялись, что противоречит требованиям УПК РФ. Показания Журбы в этой части подтвердил в суде и свидетель П. Просит признать данный протокол обыска недопустимым доказательством. Противоречия в показаниях свидетелей Л., Р. и Г. в суде и на следствии относительно изъятия готового или неготового метадона не устранены, и все сомнения в этой части должны быть истолкованы в пользу подсудимых. Утверждает, что он не являлся руководителем организованной группы и никакого отношения не имеет к обнаруженному в гараже героину. Из показаний свидетеля П. следует, что этот героин он приобрёл по собственной инициативе у лица по имени "...", и суд этим показаниям не дал должной оценки, и выводы о его (Крачилова) виновности в этой части не мотивировал. В ходе расследования систематически и грубо нарушались его процессуальные права, его несвоевременно знакомили с постановлениями и заключениями экспертиз, предъявили обвинение только 19 ноября 2014 года и несвоевременно вручили копию протокола судебного заседания. Просит приговор отменить, и дело направить на новое рассмотрение.

Адвокат Чумаков М.А. в интересах осуждённого Крачилова Д.Д. утверждает, что отсутствовали основание и повод для проведения ОРМ "оперативный эксперимент", поскольку заявление Ю. должным образом не зарегистрировано в книге учёта сообщений о преступлениях. Кроме того, в своём заявлении Ю. не сообщил об источнике полученной им информации, и видеозапись первого ОРМ предоставлена в суд с нарушением требований закона, а из содержания самой видеозаписи невозможно сделать вывод о том, что лицом, приходившим на краткосрочное свидание к Крачилову Д.Д., был именно Ю. Изъятие наркотического средства из "закладки" в ходе производства второго ОРМ было произведено с нарушением закона, т.к. понятые Д. и Б. не выезжали на место "закупки", а местность, прилегающая к обнаруженной "закладки", оперативные сотрудники Р. и Б. не осматривали, что может свидетельствовать об их недобросовестности и о недостоверности результатов ОРМ "оперативный эксперимент". Сам Ю. в суде не допрошен, в том числе и по причине отказа государственного обвинителя от его явки, что не позволяет достоверно установить факт его участия в оспариваемых ОРМ. Понятым были разъяснены права, предусмотренные ст. 60 УПК РФ, однако они участвовали не в следственном действии, а в оперативном эксперименте, но их об этом не ознакомили и не предупредили. Результаты ОРД на DVD-R диске от 09.06.2015 не является допустимым и достоверным доказательством, поскольку технический первоисточник информации не установлен и никак не обозначен в материалах дела. В деле также нет сведений и о том, что Ю. посещал ФКУ ИК ... и встречался именно с Крачиловым. По этим причинам автор жалобы утверждает, что преступление по производству и покушению на сбыт 0,422 гр. метадона не доказано. Сотрудник УФСКН А. "обследование участка местности" и изъятие 10,4 гр. наркотической смеси провёл без понятых и причастность Крачилова к этому преступлению допустимыми и достоверными доказательствами не подтверждена. Эксперт Л. 05.03.2014 фактически участвовал в обыске дома в качестве специалиста, но сведения об этом в протоколе отсутствуют, чем было нарушено право обвиняемых на защиту. Кроме того, Журба и П. не присутствовали на месте изъятия жидкости из аппарата, чем также были нарушены их процессуальные права. Свидетель П. в суде показал, что реакция в аппарате ещё не была окончена, поскольку он в реакционную массу не добавил соляную кислоту и воду. При таких данных выводам эксперта Л. доверять нельзя (т. 2 л.д. 76-78), так как он их мог сделать на исследовании совершенно другой смеси, уже содержащей в своём составе метадон. Понятые по этому протоколу обыска в суде также не допрашивались. Утверждает, что Крачилов не причастен к производству смеси, содержащей метадона промежуточный продукт, массой 48671,5 гр., и к приготовлению к сбыту героина массой 352,6 гр., поскольку он в это время отбывал наказание в местах лишения свободы, а гаражом, в котором были обнаружены и изъяты эти вещества, пользовался только П.

Выемка в оперативном отделе ФКУ ИК ... предметов и документов Крачилова является незаконной, так как она произведена в порядке ст. 82 УИК РФ, а не в рамках расследуемого уголовного дела, чем было нарушено право Крачилова на защиту, поскольку его об этом не предупредили и не предоставили возможность воспользоваться услугами адвоката. В суде показания П. фактически не проверялись, хотя их достоверность вызывает серьёзные сомнения в связи с тем, что у него имелся свой интерес в исходе настоящего дела. Просит приговор отменить и дело направить на новое рассмотрение.

Осуждённый Журба А.В. указывает, что показания П. в суде являются недопустимыми, так как он не предупреждался об уголовной ответственности по ст.ст. 307 и 308 УК РФ. Кроме того, приведённые П. сведения по делу голословны и противоречат его показаниями. Ссылка в приговоре на телефонный разговор (т. 7 л.д. 111-112) не имеет доказательственной силы, поскольку в нём отсутствует информация о преступлении. Указывает, что свидетель Ю. в суде не допрашивался и его показания на предварительном следствии не оглашались. 5 марта 2014 года эксперт-химик Л. участвовал в следственном действии - обыске, но в процессуальных документах об этом сведений нет, однако в дальнейшем он (Л. дал заключение о признании изъятой при его участии жидкости наркотическим средством, что свидетельствует о недостоверности и недопустимости полученных при его участии доказательств. Показания специалиста П. о наркотическом эффекте изъятого во время обыска вещества при приёме его с пищей является вымыслом, и они не соответствуют протоколу судебного заседания. Решение суда об уничтожении вещественных доказательств принято безмотивно и является преждевременным, поскольку имеются материалы выделенного уголовного дела в отношении неустановленного лица. Его причастность к производству 10,4 гр. методона не доказана, а показания П. и А. в этой части юридической силы не имеют. Кроме того, суду не представлены технические средства, с помощью которых сотрудники УФСКН отслеживали автомобиль П., и документально не зафиксированы результаты проводимых оперативно-розыскных мероприятий. В суде не опровергнуты его показания и о том, что он только привозил в пос. ... канистры с химическими веществами, не зная об их истинном предназначении, поскольку П. ему об этом ничего не рассказывал.

Достоверность его показаний подтверждается и тем, что он (Журба) был задержан на кухне дома в чистой одежде, а П. в это время находился в рабочей одежде со следами наркотических и химических веществ. Не дана должная оценка показаниям П. и о том, что героин он получил в начале 2013 года от таджика и по его просьбе хранил это вещество в гараже, а он (Журба) стал с ним сотрудничать только с апреля 2013 года. Утверждает, что ему назначено чрезмерно суровое наказание, без должного учёта состояния здоровья его престарелой матери, перенесшей инсульт, а также без учёта его плохого состояния здоровья и того, что он нуждается в постоянном медицинском лечении. Также суд не учёл, что он совершил преступление при стечении тяжёлых жизненных обстоятельств, и его роль, по сравнению с П., была незначительной. Просит приговор отменить.

Адвокат Дорохин В.С. в интересах осуждённого Журбы А.В. указывает, что показания свидетеля П. не являются достоверными, поскольку он заключил досудебное соглашение о сотрудничестве со следствием, и его показания полностью расходятся с показаниями Журбы А.В. Телефонный разговор (т. 7 л.д. 111-112) также не имеет доказательственной силы, так как в нём ничего не говорилось о сбыте метадона. Свидетель Ю. в суде не допрашивался, его показания на следствии не оглашались, и принадлежность его голоса на записях телефонных переговоров установить не представилось возможным. Показания свидетеля А. сотрудника УФСКН, этот пробел не восполнили. Также не доказана вина Журбы А.В. и в производстве 10,4 гр. методона, поскольку суду не представлены технические средства, с помощью которых отслеживался автомобиль П., и объективно не зафиксированы результаты этого ОРМ. Не опровергнуты показания Журбы А.В. о том, что он в пос. ... только канистры с химическими веществами, но П. ему не объяснял их предназначение. Обращает внимание на то, что Журба был задержан на кухне дома в чистой одежде, а П. был в рабочей форме со следами наркотических и химических веществ. Не дана должная оценка показаниями П. и о том, что героин он получил в начале 2013 года от мужчины таджикской национальности и хранил это вещество в гараже, поэтому Журба об этом героине ничего не знал. Кроме того, Журба стал сотрудничать с П. только с апреля 2013 года. Следовательно, участие Журбы в совершении этого преступления не доказано. Подзащитному назначено чрезмерно суровое наказание, без должного учёта состояния здоровья его престарелой матери, состояния здоровья самого Журбы, который страдает серьёзными хроническими заболеваниями и нуждается в постоянном медицинском лечении. Кроме того, суд не учёл и то, что Журба совершил преступление впервые, при стечении тяжёлых жизненных обстоятельств и его роль, по сравнению с П., была малозначительной. Просит приговор отменить, и дело направить на новое рассмотрение.

Государственный обвинитель Фазы лова Н.П. в возражении на апелляционные жалобы указывает о своём несогласии с их доводами и просит оставить жалобы без удовлетворения, а приговор - без изменения.

Изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, судебная коллегия находит приговор, подлежащим изменению.

Несмотря на отрицание Красиловым Д.Д. и Журбой А.В. своего участия в незаконном производстве в составе организованной группы наркотической смеси, содержащей метадона промежуточный продукт, массой 48702,3 грамма, и наркотической смеси, содержащей метадон, общей массой 28419,7 грамма, в приготовлении этих же наркотических веществ, а также наркотической смеси, содержащей героин и метадон массой 352,6 грамма, к сбыту, их вины в совершении данных преступлений подтверждаются совокупностью следующих доказательств.

Так, из показаний свидетеля П. усматривается, что в 2012 году Крачилов Д. предложил ему заниматься производством метадона за вознаграждение от суммы прибыли, и он согласился. С первой сделки он (Поволяев) получил ... рублей. Вопросы сбыта метадона решал сам Крачилов через мужчину по имени "...". В сентябре 2012 года Крачилова задержали сотрудники полиции. Через какое-то время из мест лишения свободы Крачилов Д.Д. передал записку, в которой содержалось предложение доработать метадон до конечного продукта, указал месторасположение гаража, в котором хранился этот продукт, изложил подробную схему изготовления метадона, с предложением взять в напарники А. Журбу. Крачилов предложил ему (П.) 50% от суммы за изготовленный и проданный наркотик, а Журба должен был получать 10%, и тот согласился. Он поехал к О. снял у неё дом в д. Беседа, привёз лабораторию, и с Журбой из полупродукта сделали путем реакции через бак-реактор 15 кг метадона по схеме, которая была в записке. 5 марта 2014 года, когда они в доме загрузили в бак промежуточный продукт, то приехали сотрудники наркоконтроля, провели задержание, обыск и изъятие всего, что было. Изъяли полимерный бак, в котором находился неочищенный метадон, а в гаражной пристройке изъяли бак, в котором был промежуточный продукт метадона с прекурсором, который грелся. Крачилов звонил несколько раз в день, постоянно давал указания и контролировал возникающие у них вопросы.

Суд показания свидетеля П. обоснованно признал достоверными, поскольку они последовательны и согласуются с протоколом обыска от 5 марта 2014 года в д. ... по ул. ... п. ... ... района ... области (т. 2 л.д. 15-34), заключениями судебно-химических экспертиз, согласно которым изъятое из гаража вещество является наркотически средством - смесью, содержащей метадон, массой 4390, грамма (т. 2 л.д. 62-64), а изъятое в трёх полимерных канистрах вещество, является наркотической смесью, содержащей метадон, общим весом 24029,6 грамма (т. 75-78); с протоколом обыска от 6 марта 2014 года гаража N ... КАС-... по ... д. 16, ... (т. 3 л.д. 47-57), заключением эксперта, согласно которому изъятое в ходе обыска вещество является наркотической смесью, содержащей метадона промежуточный продукт, общим весом 48671,5 грамма (т. 3 л.д. 68-70), с заключением эксперта о том, что изъятое в гараже вещество в двух полимерных пакетах, является наркотической смесью, содержащей героин и метадон, массой 352,6 грамма (т. 3 л.д. 101-102), с протоколами осмотра и изъятия пакета (т. 3 л.д. 1-5, 6-10), в котором обнаружена наркотическая смесь, содержащая метадона промежуточный продукт, массой 30,8 грамма (т. 3 л.д. 31-35), и с другими доказательствами, подробный анализ которым дан в приговоре.

Доводы жалоб о том, что показания свидетеля П. в суде являются недопустимыми доказательствами, так как он не предупреждался об уголовной ответственности по ст.ст. 307 и 308 УК РФ, признаются судебной коллегией несостоятельными, поскольку П. по этому же делу находился в статусе обвиняемого, уголовное дело в отношении него было выделено в отдельное производство, и 17 февраля 2015 года, в связи с настоящим делом, он был осуждён Волосовским районным судом Ленинградской области (т. 18 л.д. 58-73). При таких данных, свидетель П. в силу п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ, не обязан был свидетельствовать против себя самого, и он правомерно не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний. Однако, с учётом всей совокупности приведённых выше доказательств, допустимость и достоверность показаний П. не вызывает сомнений у судебной коллегии.

С утверждениями Крачилова и Журбы об их непричастности к изъятой наркотической смеси, содержащей героин, согласиться нельзя.

Так, из материалов дела следует, что в данной наркотической смеси, помимо героина, содержался ещё и метадон, что подтверждается заключением судебно-химической экспертизы (т. 3 л.д. 101-102), а данное наркотическое средство, как это обоснованно установил суд первой инстанции, производилось членами организованной группой, в которую входили и осуждённые.

Кроме того, согласно показаниям свидетеля П. героин вместо денег привёз к ним "...", и он должен был его впоследствии забрать. При этом П. пояснил, что все вопросы, касающиеся сбыта наркотических средств, Крачилов Д.Д. решал с "А.", а что касается Журбы А.В., то тот "полностью понимал, чем они занимались" (т. 19 л.д. 57-70). Уголовное дело в отношении неустановленного лица по имени А. органами следствия выделено в отдельное производство.

Также из показаний свидетеля П. следует, что Крачилов и Журба знали о героине и о гараже, где он был изъят сотрудниками УФСКН, а свидетель А. пояснил, что, со слов Ю. ему известно, что на свидании в ИК ... Крачилов обещал ему организовать поставку как метадона, так и героина (т. 19 л.д. 73), что согласуется с исследованными в суде аудио и видеозаписями их переговоров (т. 19 л.д. 143-146).

При таких данных суд обоснованно пришёл к выводу, что указанная выше наркотическая смесь, содержащая героин и метадон, массой 352,6 грамма, членами организованной группы, в которую входили и осуждённые, была приготовлена именно для сбыта.

Утверждения Крачилова, Журбы и их защитников о нарушениях при производстве обыска от 05.03.2014 года, в том числе и относительно участия Л. и оценки степени готовности наркотического средства, изъятого из химического аппарата, тщательно исследовались в ходе судебного разбирательства, и по этому поводу были подробно допрошены оперуполномоченный Р. специалист Г. эксперт Л. (т. 19 л.д. 113-115, 117-119, 155-159, 159-162, 163-166), и по результатам этой проверки суд обоснованно признал протокол обыска от 05.03.2014 (т. 2 л.д. 15-34) и заключения судебно-химических экспертиз по изъятым в ходе обыска предметам и смесям допустимыми и достоверными доказательствами, о чём подробно мотивировал свои выводы в приговоре.

Кроме того, из диспозиции ст. 228.1 УК РФ следует, что незаконное производство наркотических средств является формальным составом преступления, и поэтому степень готовности наркотического средства, с учётом конкретных обстоятельств настоящего уголовного дела, в данном конкретном случае правового значения не имеет.

Утверждения Крачилова и Журбы о том, что они узнали друг о друге только в ходе предварительного следствия, не соответствуют действительности и опровергаются показаниями свидетелей П. и A., а также стенограммой (т. 7 л.д. 111-112) и аудиозаписью их телефонных переговоров от 8 апреля 2013 года, полно и всесторонне исследованным в суде первой инстанции (т. 19 л.д. 88).

Показания Журбы о том, что он был лишь подсобным рабочим и лично не участвовал ни в производстве, ни в подготовке к сбыту наркотических средств, опровергаются показаниями свидетеля П. и записью его (Журбы) телефонных переговоров с Ю., а также самим фактом задержания его в доме во время производства очередной партии наркотического средства - метадона.

Что касается изъятых в порядке ст. 82 УИК РФ у Крачилова в ФКУ ИК ... мобильного телефона и компьютера, впоследствии признанных вещественными доказательствами по настоящему делу, то суд обоснованно не исключил их из разбирательства, и оснований сомневаться в правильности принятого в этой части решения у судебной коллегии не имеется.

Таким образом, действия Крачилова Д.Д. и Журбы А.В. по этому эпизоду обоснованно квалифицированы по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ как незаконное производство наркотического средства, организованной группой, в особо крупном размере, и по ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, организованной группой, в крупном и особо крупном размере.

Вина Крачилова и Журбы в незаконном производстве наркотического средства - метадона в размере 0,422 грамма и в покушении на его сбыт подтверждается протоколами N 1 и N 2 досмотра Ю. от 29 апреля 2013 года (т. 1 л.д. 78-79, 80-83), заключением эксперта о том, что выданное Ю. вещество является наркотическим средством, содержащим метадон массой 0,422 грамма (т. 1 л.д. 130-132), показаниями свидетелей Р. и Б. подтвердивших достоверность результатов "оперативного эксперимента" от 27.04.2013 и 29.04.2013 года.

Суд правильно постановил, что оперативно-розыскные мероприятия "Оперативный эксперимент" от 27.04.2013 и от 29.04.2013 года с участием Ю. были проведены сотрудниками УФСКН правомерно, на основании полученной от Ю. информации о противоправной деятельности Крачилова Д. связанной с незаконным оборотом наркотических средств (т. 17 л.д. 127). Фиксация заявления Ю. послужившего основанием для проведения ОРМ, была произведена в соответствии с требованиями ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (т. 17 л.д. 128, 129), и дополнительной регистрации этого заявления ещё и в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ, о чём утверждается в жалобе защитника Чумакова М.А., в данном случае не требовалось.

Действительно, суд выносил постановление об исключении из числа допустимых доказательств видеозаписи, представленной следователю, по процедурным вопросам (т. 19 л.д. 133). Однако в ходе дальнейшего судебного разбирательства по этому поводу был допрошен свидетель А. (т. 19 л.д. 104-106) и истребованы дополнительные рассекреченные документы по проведению ОРМ "Оперативный эксперимент" (т. 17 л.д. 124-129, т. 19 л.д. 109, 137), а также и диск с его видеозаписью, который после восполнения следственных пробелов правомерно был допущен к судебному разбирательству и тщательно исследовался с участием представителей обеих сторон (т. 19 л.д. 139-141, 147-148).

Из разговора Крачилова Д.Д. с Ю. отраженного на этой видеозаписи, следует, что между ними достигнута предварительная договоренность о приобретении Ю. через "закладку" пробной партии наркотического средства "в понедельник", то есть 29.04.2013 года. Название наркотического средства "метадон" дважды фигурирует в этой беседе, и обсуждаются "две позиции", т.е. два вида наркотика: "девятка", "хмур як", "хмурый" - завуалированные названия героина, и "мясо" - завуалированное название метадона, как об этом свидетельствовал в суде сотрудник УФСКН А. Кроме того, в ходе беседы обсуждается количество наркотика, которое желал бы приобрести Ю., "в первый раз - половину", и обсуждается схема его приобретения, места для "закладок". При этом фамилия Ю. дважды звучит на видеозаписи, и собеседник представляется Крачилову К. (т. 19 л.д. 139-146).

В ходе судебного заседания Крачилов содержание просмотренной видеозаписи не оспаривал, однако отказался давать по ней какие-либо пояснения (т. 19 л.д. 177).

Из материалов дела также следует, что состоявшаяся между Крачиловым и Ю. договоренность была реализована в ходе второго ОРМ "Оперативный эксперимент", и обстоятельства его проведения подробно исследовались в ходе судебного заседания.

Так, в ходе просушивания результатов ОРМ "ПТП" с участием свидетелей А. и П. судом было установлено, что в телефонных соединениях от 29 апреля 2013 года в 21 час 50 минут, в 22 часа 06 минут, в 22 часа 21 минуту, 23 часа 12 минут Журба А.В., опознанный по голосу обоими свидетелями, созванивается с Ю., опознанным по голосу свидетелем А. (т. 19 л.д. 72, 73). В соединениях мужчины обсуждают продажу пробной партии метадона через тайник-закладку, при этом Журба А.В. называет местонахождение "закладки" - ... заброшенная автомашина, пачка ... под правым передним колесом. Пробник озвучивается в разговоре под завуалированным обозначением "...", вес наркотика как "...". Юрьев интересуется возможностью приобретения "обеих позиций", однако договориться о продаже "трёх девяток" не получается, поскольку Журба А.В. в то время ещё не знал, что "девятками" обозначается героин, о чём подтвердили в суде свидетели П. и А. (т. 19 л.д. 72-75).

В процессе судебного разбирательства осуждённый Журба А.В. не отрицал принадлежность ему одного из голосов в вышеуказанных фонограммах и пояснил, что такой разговор с неизвестным ему собеседником действительно имел место, и при этом он сообщил мужчине информацию о местонахождении закладки наркотического средства, ранее полученную от П. (т. 19 л.д. 181).

Понятые действительно не выезжали на место приобретения наркотического средства, но это обстоятельство было продиктовано конспиративными интересами, и в данном случае оно не повлияло на правомерность ОРМ и достоверность полученных результатов.

Ссылки жалоб на допущенные судом нарушения ч. 1 ст. 278 УПК РФ во время допросов свидетелей П. и A. безосновательны, поскольку первоначально эти свидетели были допрошены отдельно друг от друга (т. 19 л.д. 29-40, 57-70), а затем, во время прослушивания телефонных переговоров и просмотра видеозаписи "оперативного эксперимента", для полноты и всесторонности исследования представленных доказательств, они поочередно отвечали на вопросы представителей сторон и председательствующего (т. 19 л.д. 70-98), и такие действия суда не противоречили положениям уголовно-процессуального закона.

Что касается неявки свидетеля Ю., то решение о возможности окончания судебного следствия без его допроса было принято только после принятия всех необходимых мер по его установлению и вызову в судебное заседание, что подтверждается соответствующими документами (т. 17 л.д. 44, 49, 51, т. 19 л.д. 133). Причём, представители обвинения и защиты не возражали закончить судебное следствие в отсутствии не явившихся свидетелей.

Исследованными в суде доказательствами подтверждается вина Крачилова и Журбы в производстве наркотической смеси, содержащей метадона промежуточный продукт, массой 10,4 грамма, в составе организованной группы, в крупном размере.

Так, по этому поводу свидетель А. пояснил, что 19 сентября 2013 года они отслеживали с помощью технических средств передвижение П., автомашина которого на обратном пути из п. ... в районе п. ... съехала с трассы на два километра и остановилась. Через некоторое время они подъехали к этому месту и у лесополосы обнаружили два черных полиэтиленовых пакета с остатками кристаллического вещества и пластмассовую канистру белого цвета с остатками жидкости.

Данные показания суд обоснованно признал достоверными, поскольку они согласуются с протоколом обследования местности и изъятия вещественных доказательств, которые были приобщены к материалам дела (т. 1 л.д. 149-151, 167, 168), а также с заключением химической судебной экспертизы, согласно которому кристаллические вещества в двух полиэтиленовых пакетах, изъятых у лесополосы, напротив п. ..., является наркотическим средством, смесью, содержащей метадона промежуточный продукт, массой 10,4 грамма (т. 1 л.д. 161-163).

Доводы жалоб о том, что изъятие вещественных доказательств было произведено без понятых, судебная коллегия признаёт несостоятельными, поскольку, с учётом показаний свидетеля А. это обстоятельство никак не умоляет доказательственное значение указанного выше протокола. Как усматривается из материалов дела, понятые в данном случае не приглашались на "обследование участка местности" в целях конспирации, а также в связи с отдалённостью осматриваемого участка от населённых пунктов (т. 1 л.д. 154, 155).

Кроме того, из показаний свидетеля П. следует, что он совместно с Журбой под руководством Крачилова в сентябре 2013 года занимался производством метадона в посёлке ..., а отходы утилизировал в пути следования на своём автомобиле в г. ...

При совокупности таких данных утверждения Крачилова и Журбы об их непричастности к производству данной наркотической смеси и недоказанности их вины в этом деянии признаются судебной коллегией безосновательными.

Вопреки доводам жалоб, нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

Вместе с тем, учитывая, что производство наркотической смеси с содержанием метадона по эпизодам от 29 апреля 2013 года, 19 сентября 2013 года и от 5 марта 2014 года осуществлялось серийно, в одном и том же месте, при использовании одних и тех же технических средств, сырья и приёмов, в неизменном составе членов организованной группы и с единым умыслом, то при таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что все эти действия осуждённых по производству наркотического вещества в особо крупном размере являлись одним продолжаемым преступлением, предусмотренным ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, а не совокупностью преступлений, как это ошибочно указано в приговоре.

Следовательно, действия Крачилова и Журбы квалифицированные по п. "а" ч. 4 ст. 228.1, п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 и ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия квалифицирует по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ.

Наказание Крачилову и Журбе за конкретные преступления назначено с учётом содеянного, их личности, обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность.

В частности, в качестве смягчающих обстоятельств суд обоснованно учёл наличие у Журбы малолетнего ребёнка, частичное признание им своей вины, раскаяние в содеянном, наличие у него хронических заболеваний, его менее активную роль в группе, состояние здоровья его матери, страдающей тяжёлым заболеванием.

При отсутствии у Журбы отягчающих обстоятельств судебная коллегия находит возможным наказание, назначенное ему за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 30 и ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, смягчить до 9 лет 6 месяцев лишения свободы, поскольку оно фактически было назначено ему, с учётом положений ч. 2 ст. 66 УК РФ, в максимальных пределах, то есть без какого-либо учёта смягчающих обстоятельств.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Крачилова, суд правомерно учёл частичное признание им своей вины, состояние здоровья его матери, страдающей тяжёлым заболеванием.

В качестве отягчающего обстоятельства суд обоснованно признал рецидив преступлений в действиях Крачилова и назначил ему наказание в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 68 УК РФ, и оснований для смягчения ему назначенного наказания за отдельные виды преступления и для применения к осуждённым положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, а также для изменения категории совершённых ими преступлений судебная коллегия не усматривает.

В связи с переквалификации действий Крачилова и Журбы, окончательное наказание назначается им в соответствии с требованиями ст.ст. 60, 62, 69 и 70 УК РФ.

Что касается судьбы вещественных доказательств, то этот вопрос разрешён судом в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 81 УПК РФ, и оснований для изменения приговора в этой части судебная коллегия не усматривает.

Протокол судебного заседания соответствует положениям ст. 259 УПК РФ, и поданные на него замечания рассмотрены председательствующим судьёй в установленном законом порядке.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Ленинградского областного суда от 16 ноября 2015 года в отношении Крачилова Д.Д. и Журбы А.В. изменить:

действия Крачилова Д.Д. и Журбы А.В., квалифицированные по п. "а" ч. 4 ст. 228.1, п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, квалифицировать по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить им наказание в виде лишения свободы: Журбе А.В. - сроком на 15 лет, Крачилову Д.Д. - сроком на 19 лет;

наказание, назначенное Журбе А.В. за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 30 и ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, смягчить до 9 лет 6 месяцев лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 5 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 и п. "а" ч. 4 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30 и ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, путём частичного сложения наказаний, Журбе А.В. окончательно назначить 15 лет 2 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, а Крачилову Д.Д. - 19 лет 6 месяцев лишения свободы;

на основании ст. 70 УК РФ, Крачилову Д.Д. к наказанию, назначенному настоящим приговором, частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору от 24 июля 2008 года и окончательно ему назначить 23 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

В остальном приговор в отношении Крачилова Д.Д. и Журбы А.В. оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Безуглый Н.П.

Судьи

Климов А.Н.

Сабуров Д.Э.