Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 21 января 2016 г. N С01-1120/2015 по делу N СИП-225/2015 Суд оставил без изменения решение об отказе в признании недействительным решения Роспатента об удовлетворении возражений против действия на территории РФ евразийского патента на изобретение, поскольку согласился с выводами нижестоящего суда о несоответствии заявленных технических решений (группы изобретений) условию патентоспособности "изобретательский уровень"

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 21 января 2016 г. N С01-1120/2015 по делу N СИП-225/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2016 года.

В полном объеме постановление изготовлено 21 января 2016 года.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - председателя Суда по интеллектуальным правам Новоселовой Л.А.,

членов президиума: Данилова Г.Ю., Корнеева В.А., Уколова С.М., Химичева В.А.,

при участии судьи-докладчика Снегура А.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу

компании ViiV Healthcare UK Limited / ВайВ Хелткер ЮКей Лимитед (980 Great West Road, Brentford, TW8 9GS, United Kingdom) на решение Суда по интеллектуальным правам от 21.09.2015 по делу N СИП-225/2015 (судьи Кручинина Н.А., Погадаев Н.Н., Булгаков Д.А.)

по заявлению компании ViiV Healthcare UK Limited / ВайВ Хелткер ЮКей Лимитед о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 10.02.2015, принятого по результатам рассмотрения возражения от 27.12.2013 против действия на территории Российской Федерации евразийского патента на изобретение N 001809.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены открытое акционерное общество "Фармасинтез" (ул. Красногвардейская, д. 23, офис 3, г. Иркутск, 664007, ОГРН 1023801426538) и Евразийская патентная организация (М. Черкасский пер., д. 2, Москва, 109012).

В судебном заседании приняли участие представители:

от компании ViiV Healthcare UK Limited / ВайВ Хелткер ЮКей Лимитед - Василенко В.А. и Пилюгина В.С. (по доверенности от 30.04.2015);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Конюхова В.А. (по доверенности от 11.08.2015 N 01/32-527/41) и Разумова Г.В. (по доверенности от 11.08.2015 N 01/32-538/41);

от акционерного общества "Фармасинтез" - Рыжков И.О. (по доверенности от 26.05.2015), Федоров Д.В. (по доверенности от 22.09.2014) и Хомкалова М.Г. (по доверенности от 04.12.2015).

Президиум Суда по интеллектуальным правам установил:

компания ViiV Healthcare UK Limited / ВайВ Хелткер ЮКей Лимитед (далее - компания) обратилась в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 10.02.2015, принятого по результатам рассмотрения возражения открытого акционерного общества "Фармасинтез" (далее - общество "Фармасинтез") от 27.12.2013 против действия на территории Российской Федерации евразийского патента на изобретение N 001809.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечены общество "Фармасинтез" и Евразийская патентная организация.

Решением Суда по интеллектуальным правам от 21.09.2015 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

В кассационной жалобе, поданной в президиум Суда по интеллектуальным правам, компания, ссылаясь на нарушение норм процессуального права и неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов суда установленным обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, просит решение суда отменить и направить дело на новое рассмотрение в Суд по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции.

Заявитель кассационной жалобы полагает, что судом первой инстанции неправильно применены положения пункта 1 статьи 13 Евразийской патентной конвенции от 09.09.1994, ратифицированной Российской Федерацией Федеральным законом от 01.06.1995 N 85-ФЗ и вступившей в силу для Российской Федерации с 27.09.1995 (далее - Конвенция), пункта 1 правила 54 Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции, утвержденной Административным советом Евразийской патентной организации на втором (первом очередном) заседании 01.12.1995 (далее - Патентная инструкция), пункта 4.6 Правил составления, подачи и рассмотрения евразийских заявок в Евразийском патентном ведомстве, опубликованных 25.06.1998 в бюллетене N 3 Евразийского патентного ведомства (далее - Правила рассмотрения евразийской заявки), поскольку выводы суда первой инстанции основаны на исследовании вопроса наличия или отсутствия примеров, результатов исследований или испытаний в описании оспариваемого патента, а не на исследовании вопросов патентоспособности изобретения. При этом компания отмечает, что ни Конвенция, ни Патентная инструкция не допускают признания патента недействительным в связи с отсутствием каких-либо сведений в описании патента, а Правила рассмотрения евразийской заявки содержат прямое указание на то, что дополнительные материалы, необходимые для подтверждения тех или иных положений, содержащихся в заявке, в описание изобретения не включаются.

По мнению компании, описание оспариваемого изобретения включает в себя все сведения, предусмотренные Патентной инструкцией и Правилами рассмотрения евразийской заявки, в том числе из этого описания следует, что гемисульфат абакавира в отличие от других фармацевтически приемлемых солей абакавира является уникальным на основании присущих только ему характеристик. В связи с этим компания считает не соответствующим действительности вывод суда первой инстанции о том, что какие-либо преимущества нового вещества в материалах заявки не приведены.

С точки зрения заявителя кассационной жалобы, суд первой инстанции при проверке соответствия оспариваемого изобретения условию патентоспособности "изобретательский уровень" ошибочно применил положения Патентной инструкции, относящиеся к условию патентоспособности "промышленная применимость", так как установил отсутствие доказательств возможности достижения технического результата (примеров, результатов исследований).

Компания обращает внимание на то, что ею и в Роспатент при рассмотрении возражения, и в суд первой инстанции были представлены сравнительные экспериментальные данные, демонстрирующие улучшенные свойства гемисульфата абакавира по сравнению с сукцинатом и дигидрохлоридом абакавира, а также письменные пояснения (в форме аффидевита) доктора Кристофера Дж. Уоллиса, являющегося автором оспариваемого изобретения, которые были безосновательно отклонены и Роспатентом, и судом первой инстанции. Как полагает компания, отказ в принятии названных доказательств привел к принятию судом первой инстанции неправильного решения.

По утверждению заявителя кассационной жалобы, аудиозапись судебного заседания 10.09.2015, в ходе которого опрашивались ученые, обладает низким качеством (голоса специалистов на записи не слышны) и не позволяет достоверно определить позицию, выраженную учеными, что свидетельствует о наличии безусловного основания для отмены обжалуемого судебного акта. При этом компания отмечает, что согласно мнению опрошенных ученых из противопоставленной заявки не является очевидным, что только гемисульфат абакавира будет обладать преимущественными свойствами по сравнению с другими солями, однако данное обстоятельство не нашло отражения в обжалуемом решении суда первой инстанции.

Роспатентом и обществом "Фармасинтез" представлены отзывы на кассационную жалобу, в которых они, ссылаясь на законность обжалуемого решения суда, просят оставить его без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании 11.01.2016 представители компании поддержали доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, просили отменить обжалуемый судебный акт и направить дело на новое рассмотрение в Суд по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции. При этом они пояснили, что не настаивают на имеющемся в кассационной жалобе доводе об отсутствии аудиозаписи судебного заседания от 10.09.2015, так как в процессе дальнейшего ознакомления с материалами дела было обнаружено, что пояснения ученых в полном объеме содержатся в протоколе судебного заседания.

Представители Роспатента и общества "Фармасинтез" возражали против удовлетворения кассационной жалобы, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Евразийская патентная организация, извещенная надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечила, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может служить препятствием для рассмотрения дела в отсутствие этого лица.

Общество "Фармасинтез" в порядке, предусмотренном статьей 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уведомило об изменении своего наименования на акционерное общество "Фармасинтез", в подтверждение данного факта были представлены: устав акционерного общества "Фармасинтез" (новая редакция), выписка из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 08.12.2015.

В судебном заседании в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявлялся перерыв до 15.01.2016.

В Суд по интеллектуальным правам 14.01.2016 поступили письменные пояснения Роспатента и общества "Фармасинтез" на кассационную жалобу компании, которые приобщены к материалам дела.

После перерыва в судебное заседание явились представители компании - Василенко В.А. и Пилюгина В.С., Роспатента - Конюхова В.А. и Разумова Г.В., общества "Фармасинтез" - Рыжков И.О. и Федоров Д.В. Указанные представители подтвердили ранее изложенные позиции.

Законность обжалуемого судебного акта проверена президиумом Суда по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно этой жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, евразийский патент N 001809 на группу изобретений "Гемисульфат карбоциклического нуклеозида и его применение при лечении вирусных инфекций" выдан по заявке ЕА N 199900944 с приоритетом 17.05.1997, установленным по дате подачи заявки на выдачу патента Великобритании GB N 9709945.1, на имя компании Глаксо Груп Лимитед. В связи с регистрацией 02.12.2011 передачи права новым правообладателем указанного патента является компания.

Патент N 001809 действует на территории Российской Федерации со следующей формулой:

"1. Гемисульфат (1S,4R)-цис-4-[2-амино-6-(циклопропиламино)-9Н-пурин-9-ил]-2-цикло-пентен -1-метанола или его сольват.

2. Способ получения соединения по п. 1, при котором смешивают серную кислоту и (1S,4R)-цис-4-[2-амино-6-(циклопропиламино)-9Н-пурин-9-ил]-2-циклопентен- 1-метанол в стехиометрическом соотношении приблизительно 1:2.

3. Способ получения соединения по п. 1, при котором смешивают сульфат (1S,4R)-цис-4-[2-амино-6-(циклопропиламино)-9Н-пурин-9-ил]-2-циклопентен- 1-метанола (соль 1:1) и (1S,4R)-цис-4-[2-амино-6-(циклопропиламино)-9Н-пурин-9-ил]-2-циклопентен- 1-метанол в молярном соотношении 1:1 в растворе.

4. Способ получения соединения по п. 1, при котором смешивают серную кислоту и соль (1S,4R)-цис-4-[2-амино-6-(циклопропиламино)-9Н-пурин-9-ил]-2-циклопентен- 1-метанола, кроме гемисульфата.

5. Фармацевтический препарат, содержащий соединение по п. 1 и фармацевтически приемлемый носитель.

6. Фармацевтический препарат по п. 5, дополнительно содержащий один или более чем один терапевтический агент, выбранный из группы, состоящей из нуклеозидных ингибиторов обратной транскриптазы, ненуклеозидных ингибиторов обратной транскриптазы, ингибиторов протеазы, иммуномодуляторов и интерферонов.

7. Дикарбоксилат (1S,4R)-цис-4-[2-амино-6-(циклопропиламино)-9Н-пурин-9-ил]-2-циклопентен- 1-метанола, где указанный дикарбоксилат выбран из группы, состоящей из глутарата, гемисуберата, адипата, фумарата, гемисебацината и пимелата.

8. Глутарат (1S,4R)-цис-4-[2-амино-6-(циклопропиламино)-9Н-пурин-9-ил]-2-циклопентен- 1-метанола.

9. Моносульфат, бензоат или салицилат (1S,4R)-цис-4-[2-амино-6-(циклопропиламино)-9Н-пурин-9-ил]-2-циклопентен- 1-метанола. ".

В палату по патентным спорам Роспатента 27.12.2013 поступило возражение общества "Фармасинтез", мотивированное несоответствием группы изобретений по оспариваемому патенту условиям патентоспособности "новизна" и "изобретательский уровень" в части независимых пунктов 1, 5 и 9 формулы в отношении первых из указанных в данных пунктах альтернативных совокупностей признаков (включающих признак "гемисульфат (1S,4R)-цис-4-[2-амино-6-(циклопропиламино)-9Н-пурин-9-ил]-2-цикло-пентен -1-метанола" (по пунктам 1 и 5 формулы) и признак "моносульфат (lS,4R)-цис-4-[2-амино-6-(циклопропиламино)-9Н-пурин-9-ил]-2-циклопентен- 1-метанола" по пункту 9 формулы).

По результатам рассмотрения возражения общества "Фармасинтез" решением Роспатента от 10.02.2015 оно было удовлетворено, действие евразийского патента N 001809 на территории Российской Федерации прекращено полностью. Названное решение Роспатента мотивировано несоответствием группы изобретений по оспариваемому патенту условию патентоспособности "изобретательский уровень" в части независимых пунктов 1, 5 и 9 формулы в отношении первых из указанных в данных пунктах альтернативных совокупностей признаков.

Компания, не согласившись с решением Роспатента от 10.02.2015, обратилась в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил того, что в описании и в формуле противопоставленной заявки ЕР N 0434450 раскрываются фармацевтически приемлемые соли присоединения кислот с соединениями общей формулы, в которую входит (1S,4R)-цис-4-[2-амино-6-(циклопропиламино)-9Н-пурин-9-ил]-2-циклопентен- 1-метанола (абакавир), где в качестве используемых кислот указан ряд органических и неорганических кислот, в том числе серная кислота, и использование солей в фармацевтических композициях для лечения вирусных заболеваний, таких как вирус иммунодефицита человека (далее - ВИЧ) и вирус гепатита B, в том числе в заявке ЕР N 0434450 раскрыты предпочтительные варианты солей присоединения, в частности, фармацевтически приемлемые соли присоединения неорганической хлороводородной (соляной) кислоты с (1S,4R)-соединениями общей формулы, то есть с абакавиром.

Суд первой инстанции согласился с выводами Роспатента о том, что в заявке по оспариваемому патенту не приведены эмпирические и структурные формулы гемисульфата, моносульфата, молекулярный вес этих веществ, сравнительные характеристики с иными известными сульфатами абакавира, не конкретизированы преимущества представленных к патентованию новых химических веществ с веществами, указанными в уровне техники, тогда как в противопоставленной заявке ЕР N 0434450 на конкретном примере в описании и в формуле изобретения раскрыт предпочтительный вариант фармацевтически приемлемых солей присоединения хлороводородной (соляной) кислоты с (1S,4R)-соединениями общей формулы, то есть с абакавиром, а из описания изобретения по этой заявке также известно, что в качестве кислот, с которыми получают соли присоединения с (1S,4R)-соединениями общей формулы, могут быть использованы одно- и двухосновные органические и неорганические кислоты, в том числе и серная кислота.

Принимая во внимание названные обстоятельства, суд первой инстанции указал, что возможность получения различных типов солей присоединения с (1S,4R)-цис-4-(2-амино-6-(циклопропиламино)-9Н-пурин-9-ил)-2-циклопентен- 1-метанол, в частности сульфатов, вытекает из двухосновности серной кислоты и для специалиста в данной области техники очевидным образом следует из предшествующего уровня техники. При этом сульфаты абакавира (по пунктам 1 и 9 формулы оспариваемого патента) подпадают под общее определение фармацевтически приемлемых солей присоединения серной кислоты и абакавира, а соли присоединения кислот с абакавиром согласно описанию противопоставленной заявки ЕР N 0434450 используются в фармацевтических препаратах в таких лекарственных формах, как капсулы, таблетки, порошки, гранулы, суспензии для лечения вирусных заболеваний, в частности ВИЧ и гепатита B.

Судом первой инстанции учтено, что известные из противопоставленной заявки ЕР N 0434450 конкретные фармацевтически приемлемые соли присоединения кислот с абакавиром, подпадающие под общую структурную формулу группы известных соединений, используются в медицине в виде различных лекарственных форм, требующих для их изготовления определенных свойств исходного вещества (прессуемости, текучести, растворимости, нежелательности к агломерации), в связи с чем гемисульфат абакавира, выбранный из группы известных соединений, описываемых общей структурной формулой, в той или иной степени будет обладать этими свойствами.

Также суд первой инстанции отметил, что в описании оспариваемого патента в качестве цели получения гемисульфата абакавира указано на то, что преимущество гемисульфата абакавира по сравнению с известным сукцинатом абакавира и гидрохлоридом абакавира заключается в образовании свободно текучего порошка, который лишен какой-либо нежелательной тенденции к агломерации, является легкотекучим и прессуемым, однако в описании не конкретизировано достижение указанной цели, отсутствуют какие-либо примеры, результаты исследований или испытаний (оценка показателей свойств), подтверждающие проявление химическими соединениями - гемисульфатом абакавира или моносульфатом абакавира, подпадающими под общую структурную формулу известных соединений, новых, не известных для группы свойств, превосходящих уже известные свойства.

Отклоняя доводы компании о неправомерности непринятия Роспатентом в качестве доказательств, подтверждающих преимущества гемисульфата абакавира по отношению к сукцинату и гидрохлориду абакавира, изложенные в ответе на запрос экспертизы, проводимой Европейским патентным ведомством в отношении заявки ЕР 98925601.1-2103, представляющей собой преобразованную в региональную международную заявку PCT/EP98/02835 в Европейском патентном ведомстве от 16.10.2002, сравнительные характеристики с сукцинатом абакавира, а также аффидевит пояснений доктора Кристофера Дж. Уоллиса, суд первой инстанции исходил из того, что принятие этих документов в качестве дополнительных доказательств в подтверждение соответствия заявки на изобретение условиям патентоспособности в силу правил 47 и 49 Патентной инструкции возможно только на стадии экспертизы заявки по существу, но не на стадии рассмотрения возражений против выдачи патента.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, отзывах и пояснениях на нее, выслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального права и норм процессуального права, а также соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 2.3 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", при рассмотрении возражений против выдачи патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров суды определяют основания для признания недействительным патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров, исходя из законодательства, действовавшего на момент подачи заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, заявки на наименование места происхождения товаров. Вместе с тем подлежит применению порядок рассмотрения соответствующих возражений, действующий на момент обращения за признанием недействительными патента, предоставления правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товаров.

Судом первой инстанции правильно определены нормы материального права, в соответствии с которыми подлежал разрешению настоящий спор. Так, с учетом даты подачи международной заявки, на основании которой был выдан оспариваемый патент (14.05.1998), а также подачи возражения против выдачи патента (27.12.2013), при рассмотрении настоящего дела подлежат применению нормы Конвенции, Патентной инструкции, Правил рассмотрения евразийской заявки, а также Правил подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в палате по патентным спорам, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 22.04.2003 N 56, в части, не противоречащей Гражданскому кодексу Российской Федерации.

Судом первой инстанции верно установлено, что оспариваемое решение принято Роспатентом в рамках его полномочий, определенных Положением о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218 "О Федеральной службе по интеллектуальной собственности" и Гражданским кодексом Российской Федерации.

Также суд первой инстанции при рассмотрении настоящего спора правомерно исходил из того, что поскольку лица, участвующие в деле, не оспаривали вывод Роспатента о соответствии патента N 001809 условию патентоспособности "новизна", проверка оспариваемого ненормативного правового акта осуществляется судом только в части вывода Роспатента о несоответствии названного патента условию патентоспособности "изобретательский уровень".

В силу статьи 6 Конвенции евразийский патент выдается на изобретение, которое является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо.

Согласно статье 10 Конвенции объем правовой охраны, предоставляемой евразийским патентом, определяется формулой изобретения. Описание и чертежи служат только для целей толкования формулы изобретения.

Пунктом 1 статьи 13 Конвенции предусмотрено, что любой спор, касающийся действительности евразийского патента в конкретном Договаривающемся государстве, разрешается национальными судами или другими компетентными органами этого государства на основании этой Конвенции и Патентной инструкции. Решение имеет силу лишь на территории Договаривающегося государства.

В соответствии с пунктом 1 правила 3 Патентной инструкции изобретение имеет изобретательский уровень, если оно для специалиста очевидным образом не следует из предшествующего уровня техники.

Предшествующий уровень техники включает все сведения, ставшие общедоступными в мире до даты подачи евразийской заявки, а если испрошен приоритет - до даты ее приоритета.

Согласно пункту 1 правила 11 Патентной инструкции евразийская заявка должна раскрывать сущность изобретения достаточно ясно и полно, чтобы изобретение могло быть осуществлено специалистом.

Евразийский патент может быть признан недействительным на территории Договаривающегося государства на основании процессуальных норм его национального законодательства полностью или частично в течение всего срока его действия, в том числе в случае неправомерной выдачи евразийского патента вследствие несоответствия охраняемого им изобретения условиям патентоспособности, установленным Конвенцией и Патентной инструкцией (пункт 1 правила 54 Патентной инструкции).

Группе изобретений по оспариваемому патенту предоставлена правовая охрана на территории Российской Федерации в объеме совокупности признаков, содержащихся в независимых пунктах 1-5, 7-9 вышеприведенной формулы.

В качестве наиболее близких аналогов для данных альтернативных совокупностей признаков по оспариваемому патенту в возражении общества "Фармасинтез" указаны решения, известные из европейской заявки ЕР N 0434450, опубликованной 26.06.1991, то есть ранее даты приоритета заявки по оспариваемому патенту.

Роспатентом и судом первой инстанции правильно установлено, что в формуле и в описании противопоставленной заявки ЕР N 0434450 раскрывается родовая химическая структура (общая структурная формула): фармацевтически приемлемые соли присоединения кислот с соединениями, в которую входит (1S,4R)-цис-4-(2-амино-6-(циклопропиламино)-9Н-пурин-9-ил)-2-цикло-пентен -1-метанол (абакавир), где в качестве используемых кислот указан ряд органических и неорганических кислот, в том числе серная кислота, и использование солей в фармацевтических композициях для лечения вирусных заболеваний, таких как ВИЧ и вирус гепатита B, в том числе раскрыты предпочтительные варианты солей присоединения.

В независимых пунктах 1, 5 и 9 оспариваемого патента и описании к нему раскрываются гемисульфат абакавира или его сольват, а также моносульфат, бензоат или салицилат абакавира.

Из описания к оспариваемому патенту усматривается, что термином "гемисульфат абакавира" обозначается соль, образованная (1S,4R)-цис-4-[2-амино-6-(циклопропиламино)-9Н-пурин-9-ил]-2-циклопентен- 1-метанол и серной кислотой в стехиометрическом соотношении 2:1, а "моносульфат абакавира" также относится к солям присоединения серной кислоты к абакавиру.

Учитывая, что в противопоставленной заявке ЕР N 0434450 на конкретном примере раскрыт предпочтительный вариант фармацевтически приемлемых солей присоединения хлороводородной (соляной) кислоты с абакавиром, а также указано, что в качестве кислот, с которыми получают соли присоединения с абакавиром, могут быть использованы одно- и двухосновные органические и неорганические кислоты, в том числе и серная кислота, Роспатент и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что возможность получения различных типов солей присоединения с абакавиром, в частности сульфатов, вытекает из двухосновности серной кислоты и для специалиста в данной области техники очевидным образом следует из предшествующего уровня техники.

При этом и известные из противопоставленной заявки ЕР N 0434450 фармацевтически приемлемые соли присоединения кислот с абакавиром, подпадающие под общую структурную формулу группы известных соединений, и гемисульфат абакавира (согласно описанию к оспариваемому патенту) используются в медицине для одних и тех же целей, в частности для лечения вирусных заболеваний, таких как ВИЧ или вирус гепатита В.

В таком случае подлежит применению пункт 4.6 Правил рассмотрения евразийской заявки, согласно которому индивидуальное соединение, подпадающее под общую структурную формулу группы известных соединений, но не описанное как специально полученное и исследованное, и при этом проявляющее новые, неизвестные для группы свойства в качественном и/или количественном отношении, соответствует условию патентоспособности "изобретательский уровень".

Ссылка компании на неправильное применение судом первой инстанции указанного пункта подлежит отклонению, поскольку суд первой инстанции исходил из отсутствия в материалах заявки на выдачу оспариваемого патента каких-либо сведений, подтверждающих проявление гемисульфатом абакавира, подпадающим под общую структурную формулу известных соединений, новых, не известных для группы свойств, превосходящих уже известные свойства, в связи с чем пришел к выводу о невозможности применения вышеприведенного пункта Правил рассмотрения евразийской заявки.

Вопреки соответствующим доводам заявителя кассационной жалобы, вывод суда первой инстанции о несоответствии заявленных технических решений (группы изобретений) условию патентоспособности "изобретательский уровень" основан не исключительно на отсутствии в описании оспариваемого патента примеров, результатов исследований или испытаний, подтверждающих возможность достижения технического результата, а на очевидности для специалиста возможности получения различных типов солей присоединения с абакавиром, в частности сульфатов, вытекающей из двухосновности серной кислоты, известности из предшествующего уровня техники свойств этих солей, в том числе гемисульфата абакавира, определяющих его фармацевтическую приемлемость, а также на отсутствии в материалах заявки на выдачу оспариваемого патента сведений, свидетельствующих о принадлежности гемисульфату абакавира свойств, не присущих группе известных соединений, либо свойств, превосходящих свойства иных соединений в количественном и качественном отношении.

При этом само по себе невключение по смыслу пункта 4.2.1.4 Правил рассмотрения евразийской заявки в описание изобретения дополнительных материалов, представленных по запросу экспертизы, не свидетельствует о том, что сведения, подтверждающие обладание химическим соединением новыми, не известными свойствами, предопределяющими его соответствие условию патентоспособности "изобретательский уровень", не должны содержаться в описании изобретения.

В рассматриваемом случае президиум Суда по интеллектуальным правам не может согласиться с доводом компании о том, что суд первой инстанции ошибочно применил положения Патентной инструкции, относящиеся к условию патентоспособности "промышленная применимость", поскольку отсутствие в материалах заявки о выдаче оспариваемого патента сведений, подтверждающих, что гемисульфат абакавира в отличие от других фармацевтически приемлемых солей абакавира является уникальным на основании присущих только ему характеристик, свидетельствует о несоответствии заявленного технического решения условию патентоспособности "изобретательский уровень", предполагающему наличие у индивидуального соединения новых, не известных для группы свойств, то есть преимуществ по отношению к предшествующему уровню техники.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на то, что в описании оспариваемого изобретения содержатся все необходимые и достаточные сведения, описывающие преимущества нового вещества (гемисульфата абакавира), не может быть признана обоснованной, так как имеющиеся в описании утверждения о наличии у гемисульфата абакавира преимуществ по сравнению с известным сукцинатом абакавира и гидрохлоридом абакавира, заключающихся в образовании свободно текущего порошка, который лишен какой-либо нежелательной тенденции к агломерации, является легкотекучим и прессуемым, носят декларативный характер и не выражают с необходимой степенью ясности и полноты сущность группы изобретений. При этом о таких же свойствах группы солей, описанных в противопоставленной заявке, может свидетельствовать указание на их фармацевтическую приемлемость для изготовления таблетированных форм. Кроме того, описание не содержит информации о наличии у гемисульфата абакавира преимуществ по отношению к иным известным из противопоставленной заявки ЕР N 0434450 фармацевтически приемлемым солям присоединения кислот с абакавиром.

Довод компании о неправомерном отклонении Роспатентом и судом первой инстанции ответа компании Глаксо Груп Лимитед от 16.10.2002 на запрос экспертизы по заявке на европейский патент N 98925601.1-2103 в качестве доказательства наличия у гемисульфата абакавира улучшенных свойств по сравнению с сукцинатом и дигидрохлоридом абакавира подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно положениям статьи 6 Конвенции, пункта 1 правила 3 Патентной инструкции, пункта 4.6 Правил рассмотрения евразийской заявки проверка на соответствие условию патентоспособности "изобретательский уровень" изобретения, относящегося к индивидуальному соединению, подпадающему под общую структурную формулу группы известных соединений, но не описанному как специально полученное и исследованное, осуществляется в отношении материалов заявки на выдачу патента на изобретение на стадии экспертизы по существу.

В этом случае проверяется, содержат ли материалы заявки сведения, подтверждающие проявление индивидуальным соединением новых, не известных для группы свойств в качественном и/или количественном отношении.

Исходя из этого только при наличии указанных сведений непосредственно в материалах заявки на выдачу патента на изобретение, представляющее собой такое индивидуальное соединение, может быть сделан вывод о соответствии изобретения условию патентоспособности "изобретательский уровень".

Вместе с тем ответ на запрос экспертизы по заявке на европейский патент N 98925601.1-2103 был представлен компанией, являвшейся заявителем, только 16.10.2002, то есть после выдачи оспариваемого патента.

Изложенное свидетельствует о том, что в период рассмотрения материалов заявки ЕА N 199900944, по которой был выдан патент ЕА N 001809, сведений, подтверждающих новые, не известные для группы свойства гемисульфата абакавира, не существовало.

При таких обстоятельствах сведения, содержащиеся в ответе на запрос экспертизы по заявке на европейский патент N 98925601.1-2103 правомерно были оценены Роспатентом и судом первой инстанции как неотносимое доказательство, которое не может быть учтено при оценке изобретательского уровня.

Также президиумом Суда по интеллектуальным правам учитывается, что Роспатент в письменных пояснениях на кассационную жалобу и его представители в судебном заседании сослались на то, что содержащиеся в ответе на запрос экспертизы сведения не могли повлиять на вывод о несоответствии группы изобретений условию патентоспособности "изобретательский уровень", так как содержат только сравнения гемисульфата абакавира с сукцинатом и гидрохлоридом абакавира, результаты же испытаний в отношении иных известных из противопоставленной заявки ЕР N 0434450 фармацевтически приемлемых солей присоединения кислот с абакавиром отсутствуют.

При этом известные из заявки ЕР N 0434450 фармацевтически приемлемые соли присоединения кислот с абакавиром, подпадающие под общую структурную формулу группы известных соединений, используются в медицине в виде различных лекарственных форм, требующих для их изготовления определенных свойств исходного вещества (прессуемости, текучести, растворимости, нежелательности к агломерации).

Аффидевит доктора Кристофера Дж. Уоллиса, являющегося автором группы изобретений по оспариваемому патенту, также не представлялся на стадии экспертизы по существу в Евразийском патентном ведомстве и является, по сути, мнением частного лица, а потому не подлежал учету в качестве доказательства, свидетельствующего о наличии у гемисульфата абакавира преимущественных свойств по сравнению с предшествующим уровнем техники.

Таким образом, изложенные в обжалуемом решении выводы сделаны без нарушения норм материального права, соответствуют фактическим обстоятельством дела и представленным доказательствам. Несогласие компании с произведенной судом оценкой имеющихся в деле доказательств не является в рассматриваемом случае основанием для отмены судебного акта.

Довод компании о наличии безусловного основания для отмены обжалуемого судебного акта в связи с низким качеством аудиозаписи судебного заседания 10.09.2015 не рассматривается президиумом Суда по интеллектуальным правам, поскольку в судебном заседании по рассмотрению кассационной жалобы представители компании отказались от этого довода.

Иных нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

При данных обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого судебного акта не усматривается. Кассационная жалоба компании удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы, понесенные в связи с уплатой государственной пошлины при подаче кассационной жалобы, в силу частей 1 и 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя этой жалобы.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам постановил:

решение Суда по интеллектуальным правам от 21.09.2015 по делу N СИП-225/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу компании ViiV Healthcare UK Limited / ВайВ Хелткер ЮКей Лимитед - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Новоселова

Члены президиума

Г.Ю. Данилов

В.А. Корнеев

С.М. Уколов

В.А. Химичев

А.А. Снегур