Постановление Суда по интеллектуальным правам от 1 июля 2016 г. N С01-517/2016 по делу N А78-6746/2015 Дело подлежит направлению на новое рассмотрение, поскольку суд нижестоящей инстанции не установил факт нахождения на диске именно тех музыкальных произведений, компенсация за незаконное использование которых предъявлена ко взысканию

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 1 июля 2016 г. N С01-517/2016 по делу N А78-6746/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 1 июля 2016 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Снегура А.А.,

судей Силаева Р.В., Тарасова Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мельниковой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Забайкальского края (судья Сталичнова М.В., помощник судьи Лобанова Т.С.) кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Киракосян Елены Владимировны (г. Чита, ОГРНИП 310753620000028) на постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2016 по делу N А78-6746/2015

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Квадро-Паблишинг" (ул. Плеханова, д. 29, корп. 2, Москва, 111398, ОГРН 5087746443175)

к индивидуальному предпринимателю Киракосян Елене Владимировне,

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: закрытого акционерного общества "Квадро-Диск" (ул. Сеславинская, д. 16, корп. 1, Москва, 121309, ОГРН 1027739319464), закрытого акционерного общества "Юнайтед Мьюзик Групп" (ул. Митинская, д. 25, корп. 4, комн. 2, Москва, 125222, ОГРН 1137746608273), закрытого акционерного общества "Мелодия" (Челобитьевское шоссе, д. 12, корп. 4, Москва, 127204, ОГРН 1097746259885),

о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских и смежных прав,

при участии в судебном заседании представителей:

от ответчика - Чечель С.А. (по доверенности от 12.02.2015),

от истца и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте картотеки арбитражных дел http://kad.arbitr.ru, представители не явились, установил:

общество с ограниченной ответственностью "Квадро-Паблишинг" (далее - ООО "Квадро-Паблишинг", истец) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Киракосян Елене Владимировне (далее - ИП Киракосян Е.В., ответчик) о взыскании компенсации в размере 420 000 рублей за нарушение исключительных авторских и смежных прав (с учетом принятого судом увеличения размера исковых требований).

В порядке, предусмотренном статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ЗАО "Квадро-Диск", ЗАО "Юнайтед Мьюзик Групп" и ЗАО "Мелодия".

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 21.10.2015 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2016 решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21.10.2015 отменено, по делу принят новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2016, ответчик обжаловал его в кассационном порядке в Суд по интеллектуальным правам.

Ссылаясь на незаконность постановления суда апелляционной инстанции, ответчик просит его отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе.

В обоснование кассационной жалобы ИП Киракосян Е.В. ссылается на то, что вывод суда апелляционной инстанции о принадлежности истцу исключительных авторских и смежных прав сделан с нарушением части 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку основан лишь на копиях договора от 02.11.2009 N А-09-11-03/СМ об отчуждении исключительного права на объекты смежных прав и лицензионного договора от 02.11.2009 N А-09-11-03/АВ. При этом отмечает, что имеющиеся в материалах дела копии указанных документов имеют значительные отличия друг от друга в их оформлении (нетождественны подписи лиц, их подписавших), а оригиналы этих документов или надлежаще заверенные их копии в суд не были представлены.

Заявитель кассационной жалобы обращает внимание на то, что суд апелляционной инстанции в нарушение требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации непосредственно не исследовал все доказательства по делу. В частности, указывает, что суд апелляционной инстанции в отличие от суда первой инстанции, не исследовал видеозапись процесса покупки диска, в связи с чем его вывод о доказанности реализации ответчиком контрафактного диска носит голословный характер и противоречит материалам дела.

По мнению ответчика, доказательства реализации им контрафактного диска отсутствуют, так как на представленном товарном чеке не имеется сведений, позволяющих идентифицировать продавца, а представленная истцом видеозапись приобретения иска является ненадлежащим доказательством, так как сделана с нарушением норм действующего законодательства.

Как отмечает ИП Киракосян Е.В., утверждение суда апелляционной инстанции об исследовании им диска, содержащего записи фонограмм музыкальных произведений, не соответствует действительности.

ООО "Квадро-Паблишинг" представлен отзыв на кассационную жалобу, в котором оно просит обжалуемое постановление оставить в силе.

Третьими лицами отзывы на кассационную жалобу не представлены.

В судебном заседании, проведенном посредством систем видеоконференц-связи, представитель ответчика доводы кассационной жалобы поддержал, просил ее удовлетворить.

Истец и третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания суда кассационной инстанции, в судебное заседание не явились, явку представителей не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах, применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, названных документов, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил о надлежащем извещении.

Законность обжалуемого судебного акта проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, в обоснование заявленных требований ООО "Квадро-Паблишинг" ссылается на принадлежность ему исключительной лицензии на использование исключительных авторских прав на музыкальные произведения 1) "Клавиши", 2) "Курю", 3) "Мосты", 4) "Внутри", 5) "Гуцулочка", 6) "Неформат", 7) "Перрон", 8) "Лапки", 9) "Ванечка". 10) "Океаны", 11) "Не забывай", 12) "Аргентина", 13) "Оловянное сердце", 14) "Калина", 15) "Города", 16) "Папа нарисуй", 17) "Абсент", 18) "Уренгой", 19) "Лена", 20) "Девочка", 21) "Бабушка", 22) "Золотая рыбка", 23) "Мамочка", 24) "Фиолетовая тень", 25) "Наливай", 26) "Косы", 27) "Длинные коридоры", 28) "Больно", 29) "Sorti", 30) "Кони", автором музыки и слов которых является Хрулева Е.В. (творческий псевдоним Елена Ваенга) на основании заключенного с Хрулевой Е.В. лицензионного договора о предоставлении права использования объекта авторских прав на исключительных условиях (исключительная лицензия) от 02.11.2009 N А-09-11-03/АВ (далее - лицензионный договор), и исключительных смежных прав на фонограммы 1) "Не любил", 2) "Клавиши", 3) "Курю", 4) "Мосты", 5) "Внутри", 6) "Гуцулочка", 7) "Неформат", 8) "Перрон", 9) "Лапки", 10) "Ванечка", 11) "Океаны", 12) "Не забывай" в исполнении Хрулевой Е.В. (творческий псевдоним Елена Ваенга) на основании заключенного с Хрулевой Е.В. договора об отчуждении исключительного права на объект смежных прав от 02.11.2009 N А-09-11-03/СМ (далее - договор об отчуждении исключительного права).

По утверждению истца, в торговой точке, принадлежащей ИП Киракосян Е.В. и расположенной по адресу: Забайкальский край, г. Чита, ул. Весенняя, 18, 25.10.2013 был приобретен контрафактный диск МРЗ "Елена Ваенга", на котором содержатся фонограммы музыкальных произведений в исполнении Хрулевой Е.В. (творческий псевдоним Елена Ваенга).

В подтверждение покупки указанного диска истец представил в материалы дела товарный чек от 25.10.2013, который содержит реквизиты ответчика, наименование проданного товара и его стоимость, а также видеозапись процесса покупки диска и сам контрафактный диск.

Ссылаясь на то, что ИП Киракосян Е.В., осуществив реализацию контрафактного диска, нарушила исключительные авторские и смежные права, ООО "Квадро-Паблишинг" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из недоказанности принадлежности истцу исключительных авторских прав на спорные музыкальные произведения и смежных прав на фонограммы, поскольку оригиналы лицензионного договора и договора об отчуждении исключительного права в материалы дела не представлены, а имеющиеся нотариально заверенные копии спорных договоров изготовлены также с копий договоров, не удостоверяют верность копии оригиналам договоров и не являются в связи с этим допустимыми доказательствами.

Также суд первой инстанции признал недоказанным факт наличия на спорном диске фонограмм музыкальных произведений, компенсация за нарушение прав на которые предъявлена ко взысканию. При этом суд первой инстанции указал, что факт нарушения не может быть установлен только лишь по названиям произведений, указанным на упаковке диска; сопоставление фонограмм произведений, содержащихся на диске, с произведениями, права на которые защищает истец, требует специальных познаний, поскольку связано с анализом нотной записи и звуков, записанных на диск, в то время как истец правом заявить ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы не воспользовался; при прослушивании представленного истцом в материалы дела диска не представилось возможным установить факт наличия на спорном диске музыкальных произведении, о правах на которые заявляет истец.

Суд первой инстанции пришел к выводам о недопустимости видеозаписи процесса покупки в качестве надлежащего доказательства, поскольку она осуществлена с нарушением норм действующего законодательства, а также о недоказанности того, что видеосъемка производилась в торговом помещении ответчика. Представленный в материалы дела товарный чек от 25.10.2013 признан судом первой инстанции ненадлежащим доказательством, так как он не содержит данных о полном наименовании приобретенного товара, отсутствует расшифровка подписи лица (продавца).

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя исковые требования в полном объеме, указал на ошибочность вывода суда первой инстанции об отсутствии доказательств передачи истцу в пользование исключительных авторских прав и приобретения им смежных прав, отметив при этом, что предусмотренное частью 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельство (предоставление сторонами различных экземпляров договоров, что не позволяет установить их истинное содержание), в рассматриваемом случае отсутствует.

Также суд апелляционной инстанции признал доказанным факт реализации ответчиком контрафактного диска, отметив, что ведение видеозаписи (в том числе, и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статьями 12 и 14 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и корреспондирует норме части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Кроме того, суд апелляционной инстанции в обжалуемом постановлении указал, что им осмотрен, изучен, прослушан диск МР3 и установлено, что он содержит все указанные на его обложке произведения, в том числе спорные по настоящему делу.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального права и норм процессуального права, соответствие выводов апелляционного суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если этим кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными этим кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ музыкальные произведения с текстом или без текста являются объектами авторских прав.

Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Согласно пункту 2 названной статьи к способам использования произведения относятся, в том числе: распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах.

Статьей 1254 ГК РФ предусмотрено, что если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 указанного Кодекса.

В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 того же Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения (статья 1301 ГК РФ в редакции, действующей на момент совершения правонарушения).

Согласно статье 1304 ГК РФ объектами смежных прав являются, в том числе фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Пунктом 1 статьи 1324 ГК РФ предусмотрено, что изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи.

Использованием фонограммы считается, в том числе распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе (пункт 2 той же статьи).

В силу статьи 1307 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права на объект смежных прав одна сторона - исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения науки, литературы или искусства либо иной правообладатель передает или обязуется передать свое исключительное право на соответствующий объект смежных прав в полном объеме другой стороне - приобретателю исключительного права.

Статьей 1311 ГК РФ (в редакции, действующей на момент совершения правонарушения) установлено, что в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных данным кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта.

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ (в редакции, действующей на момент совершения правонарушения) в случаях, предусмотренных указанным Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных указанным Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

В пункте 2 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, содержится правовая позиция, согласно которой с учетом положений статьи 494 ГК РФ предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 33 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 26.03.2009 N 5/29), распространение контрафактных экземпляров произведений, в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц.

В соответствии с разъяснением, данным в пункте 2 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 (далее - Обзор), каждое из музыкальных произведений (песен), содержащихся на незаконно распространенном диске, является самостоятельным объектом исключительных прав, подлежащих защите путем взыскания компенсации, размер которой рассчитывается за каждое из указанных произведений.

Поэтому в случае, если одним действием (продажа контрафактного диска) нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности (объекты авторских и смежных прав), размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности.

Согласно разъяснению, содержащемуся в пункте 43.3 совместного постановления от 26.03.2009 N 5/29, рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем 2 статьи 1301, абзацем 2 статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ.

Обжалуя постановление суда апелляционной инстанции, ответчик ссылается на отсутствие доказательств принадлежности истцу исключительных авторских прав на музыкальные произведения и смежных прав на фонограммы, поскольку подобный вывод сделан судом апелляционной инстанции на основании копий лицензионного договора и договора об отчуждении исключительного права, которые отличаются друг от друга (нетождественны подписи лиц, их подписавших).

Частью 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Действительно, в материалах дела имеются по две копии лицензионного договора и договора об отчуждении исключительного права, представленные истцом, в которых подписи Хрулевой Е.В. и генерального директора истца Сорокина Р.А. имеют визуальные отличия. Таким образом, у суда первой инстанции имелись формальные основания для истребования оригиналов договоров.

Вместе с тем все копии договоров удостоверены в нотариальном порядке (представленные вместе с исковым заявлением - в 2011 году, представленные во исполнение определения суда первой инстанции от 24.07.2015 - в 2015 году), и содержание текстов вышеназванных договоров является идентичным. Следовательно, все представленные копии подтверждают факт распоряжения Хрулевой Е.В. исключительными авторскими и смежными правами в пользу ООО "Квадро-Паблишинг".

При этом следует учитывать, что в силу части 5 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 этого Кодекса, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении.

С заявлениями о фальсификации указанных договоров ответчик в порядке, предусмотренном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не обращался.

Вопреки соответствующим доводам заявителя кассационной жалобы, факт реализации спорного компакт-диска именно ИП Киракосян Е.В. установлен судом апелляционной инстанции в соответствии с правилами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств.

Оценивая довод о контрафактности приобретенного диска, суд апелляционной инстанции установил, что на приобретенном диске отсутствует информация о правообладателе, диск не оклеен контрольной маркой правообладателя, наименование и номер лицензии отсутствуют, что свидетельствует о его контрафактности.

Факт продажи диска именно ответчиком подтверждается товарным чеком от 25.10.2013, который содержит идентификационные сведения ответчика (фамилия, имя и отчество, государственный регистрационный номер предпринимателя, идентификационный номер налогоплательщика), наименование проданного товара и его стоимость, а также видеозаписью процесса покупки диска.

Оспаривая факт реализации диска, ответчик с заявлением о фальсификации доказательств (товарного чека, видеозаписи процесса приобретения диска) в соответствии со статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обращался.

Принятие правообладателем мер по фиксации факта нарушения исключительного права путем осуществления видеозаписи приобретения экземпляра контрафактного товара в порядке самозащиты (статья 12 ГК РФ), вопреки доводам заявителя кассационной жалобы, не является основанием для отказа в удовлетворении требований о взыскании компенсации или для уменьшения ее размера.

Оснований для переоценки выводов суда апелляционной инстанции в этой части у суда кассационной инстанции не имеется.

Также является правомерным вывод суда апелляционной инстанции о принадлежности истцу в период реализации ответчиком спорного диска прав на использование музыкальных произведений и смежных прав на фонограммы, поскольку соответствующие права с учетом положений приложения N 6 от 01.01.2014 к лицензионному договору от 23.07.2013 N 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И были переданы истцом ЗАО "Квадро-Диск" с 01.01.2014, то есть после совершения покупки спорного диска (25.10.2013).

Вместе с тем Суд по интеллектуальным правам считает заслуживающим внимания довод заявителя кассационной жалобы о том, что суд апелляционной инстанции, в отличие от суда первой инстанции (протокол судебного заседания от 14.10.2015), непосредственно не исследовал приобретенный у ответчика диск на предмет наличия записи на нем спорных фонограмм музыкальных произведений.

В силу части 1 статьи 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта (часть 2 той же статьи).

Действительно, в обжалуемом постановлении указано, что приложенный к материалам дела диск МР3 судом апелляционной инстанции осмотрен, изучен и прослушан, в результате чего установлено, что диск содержит все указанные на его обложке фонограммы, в том числе спорные по настоящему делу.

Между тем из материалов настоящего дела не усматривается, что судом апелляционной инстанции были произведены действия по непосредственному исследованию доказательства - спорного диска МР3.

Так, в протоколах судебных заседаний от 26.01.2016, от 01.03.2016 и от 09.03.2016 сведения о совершении судом такого процессуального действия отсутствуют, прослушивание аудиозаписей указанных судебных заседаний не позволило суду кассационной инстанции установить факт исследования (прослушивания) апелляционным судом диска МР3.

В пункте 46 Обзора разъяснено, что при рассмотрении дел о защите нарушенных авторских или смежных прав суду необходимо установить, права на какие конкретно произведения и объекты смежных прав были нарушены на основании непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств. Установление факта нахождения на диске именно тех музыкальных произведений, компенсация за незаконное использование которых предъявлена к взысканию, имеет значение для вывода о нарушении ответчиком смежных прав истца.

Таким образом, судом апелляционной инстанции нарушены нормы статей 10 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие исследование и оценку доказательств, что могло привести к принятию незаконного судебного акта и является основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции (часть 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом факт нахождения на спорном диске фонограмм музыкальных произведений, компенсация за незаконное использование которых взыскивается в настоящем споре, имеет основополагающее значение для вывода о нарушении ответчиком авторских и смежных прав, защищаемых истцом.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд кассационной инстанции полагает, что обжалуемый судебный акт принят с нарушением норм процессуального права, вывод о записи на диске спорных фонограмм музыкальных произведений сделан без непосредственного исследования доказательства, в связи с чем обжалуемое постановление не может быть признано законным и подлежит отмене в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется исследование и оценка доказательств, в том числе на предмет наличия на спорном диске фонограмм музыкальных произведений, права на которые заявляет истец, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции ввиду ограниченности его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные недостатки, исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства, в том числе установить, имеет ли место нарушение исключительных прав на все заявленные объекты авторских и смежных прав, дать надлежащую правовую оценку всем доводам лиц, участвующих в деле, имеющимся в деле доказательствам и принять судебный акт в соответствии с требованиями действующего законодательства, а также распределить судебные расходы в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов, в том числе понесенных в связи с подачей кассационной жалобы, разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2016 по делу N А78-6746/2015 отменить.

Направить дело в Четвертый арбитражный апелляционный суд на новое рассмотрение.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

А.А. Снегур

Судьи

Р.В. Силаев

Н.Н. Тарасов