Письмо Ассоциации российских банков от 1 декабря 2016 г. N А-01/5-649 О заключении на проект федерального закона N 47538-6/10 "О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Письмо Ассоциации российских банков от 1 декабря 2016 г. N А-01/5-649

Ассоциация российских банков благодарит Вас за вновь предоставленную возможность проанализировать проект федерального закона N 47538-6/10 "О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также отдельные законодательные акты Российской Федерации", подготовленный Комитетом Государственной Думы по государственному строительству и законодательству для рассмотрения Государственной Думой во втором чтении (далее - законопроект).

Ассоциация совместно с банками - членами АРБ в целом поддерживает необходимость внесения предложенных изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации с целью совершенствования действующего законодательства.

При этом считаем возможным обратить внимание на то, что некоторые положения законопроекта нуждаются в доработке, в связи с чем нами подготовлено соответствующее заключение (заключение прилагается).

АРБ надеется, что позиция банковского сообщества будет учтена Государственно-правовым управлением Президента Российской Федерации при проведении работы по внесению изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, а также выражает уверенность в дальнейшем эффективном сотрудничестве по вопросам развития и совершенствования действующего законодательства.

Приложение: на 14 л.

Президент

Г.А. Тосунян

Заключение Ассоциации российских банков
на проект федерального закона N 47538-6/10 "О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также отдельные законодательные акты Российской Федерации"

Ассоциация российских банков совместно с банками - членами АРБ изучила проект федерального закона N 47538-6/10 "О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Законопроект).

В целях дальнейшего совершенствования текста Законопроекта, который, в основном посвящен правовому регулированию договоров, применяемых в банковской деятельности, представляется возможным предложить следующие замечания как редакционного, так и концептуального характера.

I. Замечания к статье 1 Законопроекта

1. Предлагаем внести изменения в пункт 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) с целью разрешения вопроса о спорном толковании положений действующего законодательства (статьи 165.1, 194 и 374 ГК РФ), касающихся порядка определения срока предъявления требования бенефициара гаранту, в т.ч. породившего формирование противоречивой судебной практики. Представляется, что регулирование порядка определения срока предъявления требования бенефициара гаранту должно быть идентично соответствующим положениям Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, что полностью соответствует ранее поставленной и выполняемой задаче по установлению регулирования независимой гарантии, приближенного к регулированию, установленному вышеуказанной Конвенцией.

В этой связи пункт 2 статьи 374 ГК РФ предлагаем изложить в следующей редакции:

"2. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии. Если иное не установлено независимой гарантией, требование считается своевременно представленным гаранту, если оно получено гарантом до окончания указанного срока.".

2. В целях урегулирования институтов залога прав по договорам банковского счета и банковского вклада представляется целесообразным в статью 1 Законопроекта внести следующие изменения:

2.1. пункт 2 изложить в следующей редакции:

"2) в статье 358.9:

а) в пункте 1

слова "при условии открытия банком клиенту залогового счета" исключить;

дополнить абзацем следующего содержания:

"Залог прав по договору банковского счета может быть установлен путем открытия залогового счета. По соглашению между банком и клиентом (залогодателем) режим залогового счета может быть установлен в отношении ранее открытого счета. В последнем случае банковский счет приобретает статус залогового счета с момента заключения такого соглашения, если в самом соглашении не установлено иное.";

б) пункт 8 изложить в следующей редакции:

"8. Предметом залога могут быть также права по договору банковского вклада. Залог прав по договору банковского вклада может быть установлен путем открытия залогового счета. По соглашению между банком и вкладчиком (залогодателем) режим залогового вклада может быть установлен в отношении ранее открытого вклада. В последнем случае банковский вклад приобретает статус залогового вклада с момента заключения такого соглашения, если в самом соглашении не установлено иное. Правила настоящего Кодекса о залоге прав по договору банковского счета (настоящая статья и статьи 358.10 - 358.14) применяются к залогу прав по договору банковского вклада поскольку это не противоречит существу отношений по договору банковского вклада.

В случае если срок вклада истек до момента, когда залогодержатель получил право обратить взыскание на права по договору банковского вклада, сумма вклада вместе с начисленными, но не выплаченными процентами подлежит перечислению на залоговый счет. В отношении этой суммы применяются правила, установленные частью 3 статьи 358.10 и частью 3 статьи 358.12 настоящего Кодекса. Договором залога прав по договору банковского вклада или договором залогового вклада может быть предусмотрено, что по окончании срока вклада, если к этому моменту залогодержатель не получил права обратить взыскание на заложенные права, сумма вклада вместе с начисленными, но не выплаченными процентами перечисляется залогодержателю (часть 1 статьи 358.6 настоящего Кодекса).";

в) дополнить пунктом 9 следующего содержания:

"9. Правила о списании денежных средств, предусмотренные положениями главы 45 настоящего Кодекса о банковском счете, не применяются к денежным средствам, находящимся на залоговом счете.";

2.2. пункт 3 изложить в следующей редакции:

"3) в пункте 4 статьи 358.12 слова "обеспеченного обязательства, указанному в договоре залога" заменить словами "неисполненной части обеспеченного обязательства, указанному в таком письменном уведомлении залогодержателя.";

2.3. пункт 4 изложить в следующей редакции:

"4) в статье 358.14:

а) в пункте 1

последнее предложение исключить;

дополнить абзацами следующего содержания:

"При обращении взыскания на заложенные права по договору банковского вклада в соответствии со статьей 349 настоящего Кодекса в судебном или во внесудебном порядке требования залогодержателя удовлетворяются путем перечисления банком на основании распоряжения залогодержателя суммы вклада вместе с начисленными, но невыплаченными процентами, в размере суммы неисполненного обязательства залогодателя на счет залогодержателя, которые указываются залогодержателем в таком распоряжении (пункт 2 статьи 854), по окончании срока вклада. Если договором банковского вклада или законом предусмотрена возможность досрочного истребования вклада, то в этом случае в отношении выдачи суммы вклада и процентов применяются правила, установленные предыдущим абзацем настоящей части.

Правила о реализации заложенного имущества, установленные статьями 350 - 350.2 настоящего Кодекса, в этих случаях не применяются.";

2.4. пункты 4 и 5 статьи 1 Законопроекта считать пунктами 5 и 6 соответственно.

2.5. в пункте 4 статьи 1 Законопроекта содержится предложение о дополнении статьи 381.2 ГК РФ словами: "Если в счет обеспечения исполнения обязательств вносятся ценные бумаги, особенности обеспечительного платежа могут быть установлены законами о ценных бумагах.".

Представляется, что действующая редакция статьи 381.2 ГК РФ распространяет действие правил об обеспечительном платеже на ценные бумаги или вещи, определённые родовыми признаками, однако не учитывает специфику, существующую на рынке производных финансовых инструментов.

В частности, хотя статья закрепляет возможность обеспечивать посредством обеспечительного платежа в форме ценных бумаг обязательства по поставке ценных бумаг, необходимо добавить возможность предоставления обеспечительного платежа в форме ценных бумаг в обеспечение по денежным обязательствам или одних ценных бумаг в обеспечение ПФИ в отношении других ценных бумаг.

Дополнительно статья 381.1 ГК РФ предполагает свое распространение на ПФИ ввиду прямой ссылки на пункт 2 статьи 1062 ГК РФ, регулирующий ПФИ. Однако тот режим, который прописан для обеспечительного платежа, вызывает множество вопросов при использовании в обеспечение ПФИ и создает риски для участников ПФИ. Эти многочисленные вопросы (акцессорный характер, титульность обеспечения, понуждение к предоставлению обеспечительного платежа, соотношение с зачетом, включение в систему неттинга и использование в процедурах банкротства, и т.д.) были обсуждены с Банком России, который понимает возникающие проблемы и будет готов отрегулировать обеспечение (в денежной форме и в форме ценных бумаг) в отношении рынка ПФИ в Законе N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", чтобы банки могли не использовать обеспечительный платеж, прописанный в статье 381.1 ГК РФ. В частности, предполагается, что в Законе N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" будет развита конструкция договоров, предусматривающих обязанность по передаче одной из сторон договора другой стороне ценных бумаг и (или) денежных средств, в том числе иностранной валюты, в целях обеспечения исполнения обязательств из договоров, заключенных на условиях генерального соглашения. В этой связи дополнение, предложенное ГПУ Президента РФ в статью 381.2, в настоящее время считаем излишним.

На основании изложенного предлагаем изложить статью 381.2 ГК РФ в следующей редакции: "Правила об обеспечительном платеже (статья 381.1) применяются также в случаях, если в счет обеспечения вносятся акции, облигации, иные ценные бумаги или вещи, определенные родовыми признаками".

II. Замечания к статье 2 Законопроекта

1. Пункт 2 статьи 812 ГК РФ (в редакции Законопроекта) допускает оспаривание договора займа по безденежности путем свидетельских показаний, когда договор был заключен представителем в ущерб интересам заемщика.

Однако заимодавец не может нести ответственность за недобросовестные действия представителя, выбранного заемщиком. В случае, если полномочия представителя оформлены надлежащим образом, представитель, а не займодавец должен нести ответственность перед заемщиком.

На основании изложенного считаем необходимым в пункте 2 статьи 812 ГК РФ (в редакции Законопроекта) слова ", а также представителем заемщика в ущерб его интересам" исключить.

2. В пункте 12 статьи 1 Законопроекта содержится предложение о расширении перечня платежей по кредитному договору. Норму об обязанности заемщика уплатить проценты по кредитному договору предложено дополнить нормой об обязанности заемщика - юридического лица и индивидуального предпринимателя уплатить "иные платежи, в том числе связанные с предоставлением кредитной линии".

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду "пункте 12 статьи 2"

В результате получается, что в договор с заемщиком - физическим лицом нельзя включить условие об обязанности уплачивать по кредитному договору "иные платежи", включая платежи по кредитной линии.

Представляется, что такой подход не учитывает правовую природу договора об открытии кредитной линии. Указанные договоры являются кредитными договорами, в которых, в отличие от традиционной разновидности кредитного договора, содержится условие об особом праве (опционе) заемщика требовать предоставления кредита в пределах согласованного лимита, либо не востребовать кредит (отказаться от получения кредита) полностью или частично, не впадая в просрочку кредитора (опционный договор).

Договор об открытии кредитной линии может быть заключен как с заемщиками - юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, так и с физическими лицами - потребителями. Правовая природа указанных договоров одинакова. За предоставление заемщику опционного права он обязан уплатить банку платеж. Такое право представляет собой дополнительную услугу, льготу, предоставленную заемщику. Поэтому условие о комиссии за предоставление кредитной линии, является обоснованным.

Изложенная правовая позиция полностью соответствует сложившейся в судебной практике точке зрения о том, что банк имеет право на получение отдельного вознаграждения (комиссии) наряду с процентами за пользование кредитом в том случае, если оно установлено за оказание самостоятельной услуги клиенту (пункт 4 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 сентября 2011 года N 147).

Этот подход одинаково применим как к заемщикам - потребителям, так и к заемщикам юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям.

Кроме договоров об открытии кредитных линий, обоснованная потребность включения в кредитные договоры "иных платежей" за предоставление дополнительных услуг может возникнуть и в других случаях. Стороной такого кредитного договора может быть как заемщик юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, так и заемщик-потребитель.

На основании изложенного представляется обоснованным изложить подпункт "а" пункта 12 Законопроекта в следующей редакции:

"12) в статье 819:

а) в пункте 1 слова "проценты на нее" заменить словами "проценты за пользование ею, а также предусмотренные кредитным договором иные платежи, в том числе связанные с предоставлением кредитной линии.".

3. В силу предложенного Законопроектом нового положения пункта 1.1 статьи 819 ГК РФ (пункт 12 статьи 2 Законопроекта), кредит может быть выдан на погашение ранее предоставленного кредита тем же кредитором без зачисления на счет должника. При этом кредит считается предоставленным с момента получения должником от кредитора "сведений о погашении ранее предоставленного кредита".

Предлагаем слово "сведений" в силу неоднозначности данного термина заменить на: "уведомления о погашении ранее предоставленного кредита или иного подтверждающего такое погашение документа".

Помимо этого, во избежание оспаривания договора по безденежности, предлагаем пункт 1.1 также дополнить следующим положением: "При этом положения статьи 812 настоящего Кодекса не применяются".

4. В подпункте "а" пункта 24 статьи 2 Законопроекта предложено внести дополнения в пункт 1 статьи 834 ГК РФ. Во избежание возникновения спорных ситуаций между сторонами договора банковского вклада между вкладчиком и банком должно быть достигнуто соглашение об условиях и порядке, в т. ч. сроке направления вкладчиком в банк просьбы о перечислении соответствующих денежных средств на счет, представляется необходимым пункт 1 статьи 834 ГК РФ дополнить словами "В порядке, предусмотренном договором, по просьбе вкладчика банк может вместо выдачи суммы вклада и процентов на нее произвести перечисление денежных средств на указанный вкладчиком счет.".

5. В пункте 27 статьи 2 Законопроекта содержится новая редакция статьи 837 ГК РФ.

Анализ редакции пункта 2 проектируемой статьи 837 ГК РФ позволяет сделать вывод, что текст Законопроекта не прошел необходимой редакторской правки.

Приводим пример недопустимой редакции пункта 2 статьи 837 ГК РФ в тексте Законопроекта:

"2. По договору срочного вклада, заключенного с гражданином, банк в любом случае обязан выдать по требованию вкладчика сумму вклада или ее часть, а также соответствующие проценты, за исключением вкладов, внесение которых удостоверено сберегательным сертификатом, условия которого не предусматривают права вкладчика на получение вклада по требованию, в срок не позднее трех дней со дня предъявления вкладчиком требования, а по вкладу, сумма которого превышает предельный размер возмещения по вкладам, предусмотренный законом об обязательном страховании вкладов, - в срок не позднее семи дней со дня предъявления вкладчиком требования.".

Из приведенного примера следует, что редакция нормы пункта 2 статьи 837 ГК РФ излишне перегружена запятыми, содержит отступления от основной мысли, включенные в середину фразы и т.п. Такая редакция затрудняет восприятие правовой нормы.

В этой связи предлагаем пункт 2 статьи 837 ГК РФ в следующей редакции:

"2. По договору срочного вклада, заключенного с гражданином, банк обязан выдать сумму вклада или ее часть досрочно по требованию вкладчика вместе с обусловленными процентами в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня предъявления вкладчиком соответствующего требования.

Если сумма вклада, востребованного вкладчиком досрочно, превышает предельный размер возмещения по вкладам, предусмотренный законом об обязательном страховании вкладов, банк обязан возвратить вкладчику сумму такого вклада вместе с обусловленными процентами в срок, не превышающий семи рабочих дней со дня предъявления вкладчиком соответствующего требования.

Более короткий срок выдачи суммы вклада или ее части может быть предусмотрен договором.

Правило настоящего пункта не распространяется на вклады, внесение которых удостоверено сберегательными сертификатами, условия которого не предусматривают права вкладчика требовать досрочного возврата суммы вклада.".

Наряду с изложенным следует обратить внимание, что в проектируемой статье 837 ГК РФ сроки предлагается исчислять в календарных днях. Отмечаем, что с учетом выходных и праздничных дней календарные дни могут выпасть полностью на нерабочие дни, тогда у банка не будет времени для пополнения кассы в нужном размере. С учетом разных возможностей по подкреплению кассы наличностью в разных валютах и регионах (в т. ч. в отдаленных), реальная разница во времени между получением заявки клиента и наличием необходимой крупной суммы может составлять до 7 рабочих дней.

В связи с этим предлагаем положения о календарных днях заменить на положения о рабочих днях (аналогично для положения: пункта 5 статьи 859 ГК РФ в редакции статьи 1 Законопроекта, абзаца третьего статьи 860.8 ГК РФ в редакции статьи 1 Законопроекта, пункта 2 статьи 865 ГК РФ в редакции статьи 1 Законопроекта).

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо слов "в редакции статьи 1" следует читать "в редакции статьи 2"

6. В отношении специальных счетов (например, банковские счета в драгоценных металлах, номинальные счета, счета эскроу, публичные депозитные счета) предусмотреть, что правила пункта 2 статьи 846 ГК РФ не применяются, т.к. у банка должно быть право отказать в открытии специального счета, если такие услуги он не оказывает.

7. Пунктом 32 статьи 2 Законопроекта предлагается главу 45 ГК РФ изложить в новой редакции.

Следует обратить особое внимание, что текст пункта 4 проектируемой статьи 845 ГК РФ является неотредактированным, малопонятным, а также содержит ошибку с точки зрения технологии карточных расчетов.

Пример из Законопроекта:

"4. Права на денежные средства, находящиеся на счете, считаются принадлежащими клиенту в пределах суммы остатка, за исключением денежных средств, в отношении которых получателю денежных средств и (или) обслуживающему его банку в соответствии с банковскими правилами и договором подтверждена возможность исполнения распоряжения клиента о списании денежных средств в течение определенного договором срока, но не более десяти дней. По истечении указанного срока находящиеся на счете денежные средства, в отношении которых была подтверждена возможность исполнения распоряжения клиента, считаются принадлежащими клиенту."

Из указанной нормы непонятно, кто, кому и какое подтверждение дает. Для обоснования такой непонятной нормы нельзя ссылаться на ее профессиональное назначение, поскольку текст ГК РФ должен быть понятен каждому правоприменителю.

Представляется, что в норме пункта 4 статьи 845 ГК РФ сделана попытка легализовать понятие авторизации, применяемой в карточных расчетах.

Полагаем, что для ясности содержания нормы, следует либо использовать иностранное слово "авторизация", что означает - "согласие", либо точно описать ее процедуру, без каких-либо искажений.

Однако при попытке раскрытия механизма авторизации допущена ошибка.

Так, из указанной нормы следует, что получатель денежных средств и (или) обслуживающий его банк (т.е. банк-эквайрер) получили подтверждение о возможности "исполнения распоряжения клиента о списании денежных средств в течение определенного договором срока, но не более десяти дней."

Во-первых, не ясно, кто дал такое подтверждение.

Во-вторых, из нормы следует, что получение денежных средств получателем должно произойти не позднее 10 дней с момента получения подтверждения. Между тем, срок, истекший с момента авторизации, устанавливается не в интересах получателя средств (который, может сразу получить деньги от банка-эквайрера), не в интересах банка-эквайрера, а в интересах банка-эмитента. После направления авторизационного кода не получатель средств, а банк-эмитент ждет, когда поступят расчетные документы для списания средств со счета клиента.

В-третьих, предложенного в Законопроекте 10-дневного срока явно недостаточно для совершения платежа банком-эмитентом, учитывая, что согласно Правилам платежной системы VISA такой срок может доходить до 45 суток.

На основании изложенного, редакция пункта 4 статьи 845 ГК РФ нуждается в уточнении.

В этой связи предлагаем пункт 4 статьи 845 ГК РФ изложить в следующей редакции:

"4. Денежные средства, находящиеся на счете клиента, считаются принадлежащими клиенту в пределах суммы остатка счета, за исключением суммы, в размере которой банк принял на себя обязательство перед получателем средств и/или обслуживающим его банком оплатить расчетные документы клиента, составленные им с использованием электронного средства платежа (авторизация).".

8. В пункт 3 проектируемой статьи 847 ГК РФ установлено правило, позволяющее производить списание средств со всех банковских счетов клиента, открытых в банке, по расчетным документам, поступившим к одному из счетов.

В отличие от указанного правила в некоторых зарубежных правопорядках установлено право "о раздельности счетов", которое, напротив, запрещает банку списывать сумму расчетного документа, представленного к одному счету за счет положительного остатка средств, находящегося на другом счете.

Учитывая, что клиент является экономически "слабой" стороной правоотношения по договору банковского счета, указанное правило может быть навязано клиенту банками.

Представляется целесообразным сохранить это правило только для исполнительного производства, что следует непосредственно из Федерального закона "Об исполнительном производстве".

В связи с изложенным, пункт 3 ст. 847 ГК РФ в редакции Законопроекта, предлагаем исключить.

9. По нашему мнению, неправомерно возлагать на банк ответственность за списание банком денежных средств со счета клиента по распоряжению неуполномоченного лица при отсутствии вины банка. В этой связи предлагаем пункт 2 проектируемой статьи 856 ГК РФ изложить в следующей редакции:

"2. Банк не несет ответственности в случае списания денежных средств со счета по распоряжению неуполномоченного лица при отсутствии вины банка и при той степени осмотрительности, которая требовалась от банка на момент принятия к исполнению распоряжения неуполномоченного лица, при которой банк не мог установить, что лицо, обратившееся в банк, является неуполномоченным.".

10. Представляется нецелесообразным ограничивать право клиента на предоставление возможности передачи третьим лицам информации, составляющей банковскую тайну. В этой связи предлагаем абзац второй проектируемой статьи 857 ГК РФ изложить в следующей редакции:

"Сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям, а также представлены в бюро кредитных историй на основаниях и в порядке, которые предусмотрены законом. Государственным органам и их должностным лицам, а также иным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и порядке, которые предусмотрены законом. Сведения, составляющие банковскую тайну, также могут быть предоставлены третьим лицам по просьбе клиента или с его согласия.".

11. В связи с тем, что на практике возникают вопросы, касающиеся наличия у банка возможности закрыть счет при нулевом остатке при наличии ареста денежных средств, находящихся на соответствующем счете, а урегулирование данного вопроса на уровне подзаконных актов Банка России считаем недостаточным, пункт 3 проектируемой статьи 858 ГК РФ в редакции Законопроекта предлагаем изложить в следующей редакции:

"3. Расторжение договора банковского счета не является основанием для снятия ареста, наложенного на суммы, находящиеся на счете, или отмены приостановления операций по счету. В этом случае указанные меры по ограничению распоряжения счетом распространяются на остаток денежных средств на счете (пункт 5 статьи 859), находящихся на момент расторжения договора банковского счета.

Наряду с изложенным предлагаем проектируемую статью 858 ГК РФ дополнить пунктом 4 следующего содержания:

"4. Наличие ограничений по распоряжению денежными средствами, находящимися на счете, при отсутствии на счете денежных средств не препятствует закрытию счета.".

12. В пункте 2 проектируемой статьи 859 ГК РФ указано, что договор банковского счета считается расторгнутым по истечении двух месяцев со дня направления банком такого предупреждения, если на счет клиента в течение этого срока не поступили денежные средства. В пункте 3 проектируемой статьи 859 ГК РФ указано, что договор банковского счета считается расторгнутым по истечении шестидесяти дней со дня направления банком клиенту уведомления о расторжении договора банковского счета. Во избежание возникновения спорных ситуаций при толковании указанных норм предлагаем пункт 2 статьи 859 ГК РФ изложить в следующей редакции:

"2. Банк вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора банковского счета при отсутствии в течение двух лет денежных средств на счете клиента и операций по нему, предупредив клиента об этом в письменной форме или иным способом, предусмотренном договором, если договором банковского счета не предусмотрен отказ банка от этого права. Договор банковского счета считается расторгнутым по истечении 60 (шестидесяти) дней со дня направления банком такого предупреждения, если на счет клиента в течение этого срока не поступили денежные средства.".

13. Принимая во внимание природу счета эскроу, необходимость оставить за банками право отказать в открытии специального счета (см. пункт 7 раздела II настоящего заключения), а также с целью распространения на счета эскроу, заключенные с участием физических лиц, действие норм о страховании вкладов, предлагаем проектируемую статью 860.7 ГК РФ дополнить пунктами 5 - 7 следующего содержания:

"5. Списание средств со счета эскроу в случаях, установленных в пункте 2 статье 854 ГК РФ, не применяется.

6. К отношениям по договору счета эскроу правила пункта 2 статьи 846 настоящего Кодекса не применяются.

7. К отношениям по договору счета эскроу, заключенному с участием граждан, применяются правила пункта 1 статьи 840 настоящего Кодекса.".

14. В связи с тем, что в настоящее время актуальным является вопрос реализации положений статьи 101 Федерального закона от 02.10.2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон об исполнительном производстве) при отсутствии правового механизма, который позволил бы обеспечить иммунитет доходов граждан, на которые не может быть обращено взыскание по исполнительным документам от взысканий по исполнительным документам, предлагаем дополнить главу 45 части второй ГК РФ статьями 860.11 - 860.13 следующего содержания:

"Статья 860.11. Договор счета социальных выплат

1. По договору счета социальных выплат банк открывает специальный счет для учета денежных средств клиента, являющихся денежными средствами, подлежащими выплате физическим лицам в установленных законодательством случаях за счет средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации и государственных социальных внебюджетных фондов Российской Федерации (социальные выплаты), а также иных доходов клиента, на которые в соответствии с законодательством Российской Федерации не может быть обращено взыскание.

Для получения социальных выплат клиент обязан открыть в банке специальный счет. Перечисление социальных выплат из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации и государственных социальных внебюджетных фондов Российской Федерации на иные счета получателя социальных выплат не допускается.

В случае использования счета для поступления иных денежных средств (кроме бюджетов бюджетной системы Российской Федерации и государственных социальных внебюджетных фондов Российской Федерации), на которые в соответствии с законодательством Российской Федерации не может быть обращено взыскание, клиент обязан предоставить в банк документы, подтверждающие основание возникновения права на получение, а также целевое назначение денежных средств.

2. К отношениям сторон в связи с открытием, обслуживанием и закрытием счета социальных выплат применяются общие положения о банковском счете, если иное не предусмотрено настоящей статьей и статьями 860.12, 860.13 настоящего Кодекса или не вытекает из существа отношений сторон.

Статья 860.12. Операции по счету социальных выплат

1. Зачисление на счет социальных выплат иных денежных средств, помимо указанных в части 1 статьи 860.11 настоящего Кодекса, не допускается.

2. Денежные средства выдаются либо списываются со счета социальных выплат исключительно по распоряжению клиента, а также по распоряжению отправителя платежа в случаях, предусмотренных законом.

Статья 860.13. Ограничения по распоряжению денежными средствами и использованию денежных средств на счете социальных выплат

1. Клиент, а также иные лица, не вправе переводить на счет социальных выплат собственные денежные средства, денежные средства, не являющиеся социальными выплатами, а также иных денежные средства, на которые в соответствии с законодательством Российской Федерации может быть обращено взыскание.

2. В случае признания клиента банкротом денежные средства, находящиеся на счете социальных выплат, в конкурсную массу не включаются.

3. Приостановление операций по счету социальных выплат по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации, не допускается.

4. Арест или списание денежных средств, находящихся на счете социальных выплат, по обязательствам клиента, за исключением обязательств, предусмотренных статьей 851 настоящего Кодекса, не допускается.

5. При совершении операций по счету социальных выплат, банк вправе запрашивать как у клиента, так и плательщика документы, подтверждающие целевое назначение перечисляемых денежных средств. В случае непредставления данных документов банк вправе отказать в зачисление денежных средств на счет клиента, вернув денежные средства плательщику не позднее следующего рабочего дня после их поступления в банк.".

Также в связи с предлагаемыми изменениями потребуется:

- внесение изменений в Закон об исполнительном производстве, а именно в абзац первый статьи 101, где после слов "на следующие виды доходов" необходимо включить слова ", находящихся на счете социальных выплат."; а также

- внесение изменений в Федеральный закон от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", а именно:

1) в абзац 7 пункта 5 статьи 213.11, где после слов "по банковским счетам" необходимо включить слова "за исключением счета социальных выплат";

2) в пункт 9 статьи 213.25, где после слов "передать финансовому управляющему все имеющиеся у него банковские карты" необходимо включить слова "за исключением банковских карт, выпущенных к счету социальных выплат.".

15. В интересах банков и их клиентов представляется целесообразным пункт второй статьи 864 ГК РФ в редакции Законопроекта изложить в следующей редакции:

"2. При приеме к исполнению платежного поручения банк обязан удостовериться в праве плательщика распоряжаться денежными средствами, проверить соответствие платежного поручения установленным требованиям, проверить достаточность денежных средств для исполнения платежного поручения, а также выполнить иные процедуры приема к исполнению распоряжений, предусмотренные законом, банковскими правилами и договором.

При несоответствии платежного поручения требованиям, указанным в пункте 1 настоящей статьи, банк может уточнить содержание поручения. Такой запрос должен быть сделан плательщику незамедлительно по получении поручения. При неполучении ответа в срок, предусмотренный законом или установленными в соответствии с ним банковскими правилами, а при их отсутствии - в разумный срок банк может оставить поручение без исполнения и возвратить его плательщику, если иное не предусмотрено законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами или договором между банком и плательщиком.

При отрицательном результате выполнения процедур приема к исполнению распоряжений банк отказывает в приеме такого платежного поручения к исполнению с уведомлением об этом плательщика в срок, не позднее дня, следующего за днем получения платежного поручения, если более короткий срок не установлен банковскими правилами и договором.".

16. Представляется целесообразным пункт 2 статьи 865 ГК РФ изложить в следующей редакции:

"2. Банк обязан информировать плательщика об исполнении его поручения по его требованию в срок не позднее рабочего дня, следующего за днем исполнения платежного поручения, если более короткий срок не установлен банковскими правилами или договором. Порядок такого информирования определяется банковскими правилами и договором.".

17. Считаем возможным обратить внимание на некоторые недостатки пунктов 40 - 47 статьи 2 Законопроекта, в которых содержится новая редакция норм ГК РФ, регулирующих расчеты по аккредитиву.

17.1. В Законопроекте отсутствует конструкция резервного аккредитива, которая широко применяется в международной банковской практике.

В Российской Федерации также существует потребность в использовании резервных аккредитивов. Это проявляется в двух случаях:

- аккредитив открывается на условиях платежа лишь в случае неисполнения основного обязательства (как независимая гарантия);

- банк выдает банковскую гарантию, исполнение которой должно осуществляться по правилам UCP (см., например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11, 04.04.2005 N 09АП-2676/05-ГК по делу N А40-67859/04-31-671; ФАС Московского округа от 29.05.2006 N КГ-А40/4145-06 по тому же делу). Суды признали обоснованность "смешанных" конструкций.

Однако такие смешанные формы гарантий-аккредитивов по общему правилу представляют собой резервные аккредитивы, которые просто не урегулированы действующим законодательством. Поэтому конструкцию резервного аккредитива необходимо урегулировать на уровне ГК РФ.

17.2. В пункте 3 проектируемой стать 867 ГК РФ сохранено неправильное определение покрытого аккредитива. Предусмотрено, что "в случае открытия покрытого (депонированного) аккредитива банк-эмитент обязан перечислить сумму аккредитива (покрытие) за счет плательщика либо предоставленного ему кредита в распоряжение исполняющего банка на весь срок действия обязательства банка-эмитента".

Между тем к числу покрытых аккредитивов в международной банковской практике относятся аккредитивы, в которых установлено, что банк, исполнивший аккредитив, имеет возможность получить возмещение своих расходов за счет любых источников. К их числу следует отнести возможность предъявления рамбурсного требования к рамбурсирующему банку в соответствии с Унифицированными правилами ICC для межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам URR (Публикация МТП N 725, вступили в силу с 1 октября 2008 года) (далее - Унифицированные правила ICC).

В этом смысле непокрытый (гарантированный) аккредитив, определение которого содержится в пункте 3 проектируемой статьи 867 ГК РФ, также является покрытым.

17.3. В конструкции трансферабельного аккредитива по законопроекту имеются существенные отличия от трансферабельного аккредитива по статье 38 UCP 600. Так, из статьи 38 UCP 600 следует, что аккредитив переводится на вторых бенефициаров по волеизъявлению переводящего банка. Бенефициар может только просить его об этом.

Напротив, статьей 870.1 ГК РФ предусмотрено, что перевод аккредитива на вторых бенефициаров осуществляется с согласия переводящего банка, что не одно и то же. Получается, что право волеизъявления на перевод аккредитива должно принадлежать бенефициару. Однако в этом случае трансферация аккредитива с точки зрения ее правовой природы представляет собой разновидность уступки права (требования), что, во-первых, не соответствует ее международному аналогу и, во-вторых, создает внутреннее противоречие с абзацем 2 пункта 1 статьи 870.1 ГК РФ, где применение норм о цессии исключено.

17.4. Из нормы пункта 2 проектируемой статьи 871 ГК РФ следует, что аккредитив может быть исполнен исключительно исполняющему банку или банку-эмитенту. Такое правило не соответствует Унифицированным правилам ICC, поскольку помимо указанных банков аккредитив может быть исполнен (по желанию бенефициара) подтверждающим банком, который не является исполняющим банком (см., например, ст. 8 UCP 600).

Возможность представления документов также в подтверждающий банк вытекает из редакции пункта 6 проектируемой статьи 871 ГК РФ, где предусмотрено (второе предложение), что "документы, принятые подтверждающим банком, представляются им в банк-эмитент". Однако ввиду нечеткости редакции предыдущего предложения (где речь идет о передаче документов исполняющим банком) непонятно, имеется в виду непосредственное получение подтверждающим банком документов от бенефициара либо по цепочке - от исполняющего банка.

В связи с изложенным представляется необходимым устранить указанное противоречие, уточнив редакцию пункта 2 проектируемой статьи 871 ГК РФ. Полагаем целесообразным указать, что документы, соответствующие условиям аккредитива, бенефициар может представить в любой банк - исполняющий банк, банк-эмитент или подтверждающий банк по своему выбору.

17.5. В Законопроекте по-прежнему не предусматривается открытие аккредитива через авизующие банки, что не соответствует конструкции аккредитива по UCP 600.

17.6. Из пункта 7 проектируемой статьи 871 ГК РФ следует, что по общему правилу право требования бенефициара по аккредитиву после надлежащего представления документов является непередаваемым. Он не вправе уступить его по цессии, если иное не указано в условиях аккредитива. Данное ограничение прав бенефициара ни на чем не основано и не соответствует международной банковской практике, где "уступка выручки" - нормальное явление.

17.7. В Законопроекте закреплен принцип проверки представленных бенефициаром документов по внешним признакам (проектируемая статья 871 ГК РФ), что следует считать положительным фактом.

Однако в Законопроекте отсутствуют другие принятые в международной банковской практике принципы проверки банками представленных им документов:

- разумной тщательности,

- строгого соответствия представленных документов условиям аккредитива и

- независимости аккредитива от основного договора. При этом под основным договором понимается договор между приказодателем и бенефициаром, расчеты по которому осуществляются посредством аккредитива.

18. Несмотря на многочисленные предложения участников рынка (в лице АРБ), в Законопроекте отсутствуют важный для развития системы кредитования частноправовой институт синдицированного кредитования.

Минфином России совместно с банковским сообществом, в том числе с участием АРБ, разработано правовое регулирование синдицированного кредита, позволяющего кредитовать средний и крупный бизнес в долгосрочных и инвестиционных проектах, повышающего обеспеченность кредита при снижении рисков ликвидности. Однако из-за ничем не мотивированной позиции разработчиков Законопроекта нормы о синдицированном кредите планируется закрепить в Законе о банках и банковской деятельности, который является публично-правовым по своей природе.

III. Замечания к статье 3 Законопроекта

1. В целях однозначного урегулирования процедуры наложения ареста на денежные средства (драгоценные металлы) при их недостаточности для полного исполнения соответствующего решения предлагаем пункт 3 статьи 3 Законопроекта изложить в следующей редакции:

"3) часть вторую статьи 27 изложить в следующей редакции:

"При наложении ареста на денежные средства (драгоценные металлы), находящиеся на счетах и во вкладах, или на остаток электронных денежных средств кредитная организация незамедлительно по получении решения о наложении ареста прекращает расходные операции по данному счету (вкладу) в пределах средств (драгоценных металлов), на которые наложен арест, а также перевод электронных денежных средств в пределах величины остатка электронных денежных средств, на которые наложен арест. 

При отсутствии на счете или во вкладе денежных средств (драгоценных металлов) достаточных для исполнения решения о наложении ареста кредитная организация накладывает арест на имеющиеся денежные средства (драгоценные металлы) и продолжает дальнейшее исполнение по мере поступления денежных средств (драгоценных металлов) на счет до исполнения содержащихся в решении о наложении ареста требований в полном объеме.".

IV. В статье 7 Законопроекта предусматривается вступление закона в силу по истечении 6 месяцев со дня его опубликования. Данный срок должен быть существенно увеличен, так как новые положения Гражданского кодекса РФ потребуют от банков:

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду "статье 8"

- формирования новых банковских продуктов (новые виды счетов: номинальный, публичный депозитный и т.д.);

- внесение изменений в типовые договоры;

- изменение программного обеспечения.