Решение Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ от 29 января 2016 г. N 29/2015 О взыскании задолженности по договору займа (извлечение)

Решение Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ от 29 января 2016 г. N 29/2015
(извлечение)

Стороны

Истец - Компания "А", Республика Панама

Ответчик - Компания "Б", Кипр

[Нормативные акты, имеющие отношение к спору:

Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже";

Регламент МКАС, утв. приказом ТПП РФ от 18 октября 2005 г. N 76].

Обстоятельства дела

1. Начало и ведение арбитражного разбирательства

В Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ (далее - МКАС) поступило исковое заявление Компании "А", Республика Панама (далее - истец или займодавец), к Компании "Б", Кипр (далее - ответчик или заемщик, совместно с истцом - стороны), о взыскании задолженности по Договору займа в размере _ долл. США (далее - Договор N 1). В обоснование компетенции МКАС по разрешению возникшего спора истец сослался на арбитражную оговорку, предусматривающую разрешение споров в МКАС.

Ответчик направил отзыв на иск и встречное исковое заявление. Далее поступили объяснения истца по основному иску и отзыв на встречное исковое заявление.

В МКАС поступили комментарии и возражения ответчика к объяснениям истца по основному иску и отзыву на встречный иск. Комментарии и возражения ответчика направлены истцу письмом МКАС.

Состоялось устное слушание по делу при участии надлежащим образом уполномоченных представителей сторон.

В заседании арбитража представителем истца было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Представитель ответчика возразил против приобщения новых документов в связи с истечением установленного составом арбитража срока на их представление.

Рассмотрев материалы дела, заявленное истцом ходатайство и выслушав доводы представителей сторон, состав арбитража, руководствуясь § 30, 31 и 38 Регламента, вынес постановление об отказе в удовлетворении ходатайства истца о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а также о завершении устного слушания по настоящему делу.

2. Обстоятельства дела и позиции сторон

2.1. Исковое заявление

Из исковых материалов следует, что стороны заключили Договор займа N 1, согласно которому истец обязался передать ответчику денежные средства в сумме не более _ евро, а ответчик обязался возвратить истцу сумму займа и выплатить проценты.

Заём являлся целевым и мог использоваться только для финансирования строительства конкретного здания. Сумма займа предоставлялась частями (траншами) по письменным заявкам заемщика о выплате части суммы займа. Перечисление денег осуществлялось в течение 30 календарных дней с даты получения заявки заимодавцем.

Истец утверждает, что во исполнение обязательств по Договору N 1 им на счет ответчика были осуществлены перечисления (транши) денежных средств на общую сумму _ евро.

Согласно Договору проценты на сумму займа начисляются исходя из фактического времени и объема использования заемщиком заемных средств, начиная со дня, следующего за днем зачисления денежных средств на расчетный счет заемщика и заканчивая днем зачисления суммы займа (или ее части) на расчетный счет займодавца.

В соответствии с Договором выплата процентов производится одновременно с возвратом суммы займа (или её части) займодавцу.

С учетом того, что ответчик оплатил истцу часть суммы начисленных процентов в размере _ евро, сумма процентов к уплате составляет _ евро.

2.1.1. Между Компанией "С", Багамы и ответчиком заключен Договор займа (далее - Договор N 2).

По Договору N 2 Компания "С" обязалась передать ответчику денежные средства в размере _ долл. США, а ответчик обязался возвратить сумму займа и выплатить проценты на нее в порядке и на условиях, установленных данным договором.

Заём являлся целевым и мог использоваться только для финансирования строительства конкретного здания. Сумма займа предоставляется несколькими частями (траншами). По письменному заявлению заемщика транш может быть переведен третьему лицу. Договором N 2 установлена процентная ставка на период до даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и на период после этой даты.

Далее стороны подписали приложение к Договору N 2, которым изменили валюту займа (на евро) и дату погашения займа.

2.1.2. Компания "С" и истец заключили договор уступки прав и обязанностей из Договора займа N 2 (далее - Договор уступки). По Договору уступки цедент (Компания "С") обязался передать, а цессионарий (истец) обязался принять права и обязанности цедента из Договора N 2. Заключение Договора уступки согласовано с ответчиком, о чем в Договоре уступки имеется соответствующая отметка. На основании Договора уступки стороны заключили новый Договор займа (Договор N 3). Согласно ему займодавец передает заемщику денежные средства в размере не более _ евро, а заемщик обязуется возвратить займодавцу сумму займа и выплатить проценты на нее в порядке и на условиях, установленных данным договором. Заем является целевым и может использоваться исключительно с целью финансирования строительства здания. В дальнейшем сумма займа по этому Договору была увеличена, согласована дата погашения суммы займа и начиленных процентов.

Позднее Договор N 3 был расторгнут сторонами в связи с заключением Дополнительного соглашения. Дополнительным соглашением были объединены суммы займов по двум договорам и зафиксирована общая сумма основного долга на дату заключения Дополнительного соглашения, изменена процентная ставка.

Последующим Дополнительным соглашением стороны изменили валюту Договора N 1 (путем конвертации основного долга с евро в долл. США), зафиксировали текущую сумму основного долга.

По расчету истца задолженность ответчика составила сумму основного долга, зафиксированную сторонами, а также сумму начисленных процентов за пользование займом в размере _ долл. США.

Согласно утверждению истца, ответчиком на дату погашения долга, установленную Договором N 1,были перечислены денежные средства на счет истца в счет погашения процентов и уплаты основного долга, задолженность ответчика по возврату основного долга по Договору N 1 составила _ долл. США.

Сумма процентов, начисленных по дату подачи иска, составила _ долл. США.

2.1.3. Договором N 1 установлено, что в случае неоплаты или несвоевременной оплаты суммы займа и (или) процентов займодавец вправе требовать от заемщика уплаты неустойки из расчета 0,03% за каждый день просрочки..

По расчетам истца, период просрочки исполнения обязательств по возврату займа и процентов составил _ дня, а сумма неустойки достигла _ долл. США.

2.1.4. Учитывая изложенное, истец обратился в МКАС с требованиями о взыскании с ответчика суммы основного долга по Договору N 1 в размере _ долл. США, суммы начисленных процентов за пользование займом в размере _ долл. США и суммы неустойки в размере _ долл. США.

2.2. Отзыв на исковое заявление и встречный иск

2.2.1. В отзыве на исковое заявление ответчик указал, что заявленные истцом требования о взыскании денежных сумм являются необоснованными и неосновательными и у ответчика отсутствует какая-либо задолженность перед истцом.

Кроме того, по факту излишней уплаты денежных средств истцу, ответчик заявил встречный иск о взыскании с истца суммы _ долл. США и начисленных на нее процентов.

2.2.2. Дополнительным соглашением согласованы размер основного долга ответчика перед истцом и отсутствие задолженности по процентам. Возможность пересмотра или оспаривания согласованных сторонами условий не допускается.

По мнению ответчика, опирающегося на применимое к отношениям сторон (английское) право, заключенный сторонами договор является обязательным для них. Его обязательная сила распространяется не только на юридические права и обязанности, установленные договором. Обязательная сила договора шире: если посредством договора стороны признали определенные факты или положение вещей, то такое признание не может быть оспорено, даже если доказано, что признанные факты или положение вещей в реальности не являются таковыми. Признанные договором факты не нуждаются в доказывании и считаются окончательно установленными. Этот принцип, известный под названием contractual estoppeles, авторитетно закреплен решением Апелляционного суда по делу Springwell Navigation Corporation v JP Morgan Chase Bank [2010] EWCA Civ 1221, где было сказано следующее:

"Когда А и Б заключают договор, то, если только это не противоречит какому-то правовому принципу или закону, они могут договориться обо всем, о чем они хотят. [...] не существует правового принципа, который говорил бы, что стороны не могут договориться признать определенное фактическое положение вещей существующим на момент заключения договора или существовавшим в прошлом, даже если это на самом деле не так, так что договор заключается исходя из того, что стороны согласуют существование фактов в настоящем или прошлом".

Своим соглашением стороны могут создавать любую фактическую основу для их будущих отношений, которая может не соответствовать реальным фактам, но при этом договорная основа будет считаться окончательно установленной и неоспоримой.

Соответственно, договоренность сторон об отсутствии задолженности по процентам и о конкретно определенном размере основного долга является обязывающей, и сама по себе лишает истца возможности доказывать, ссылаться на наличие или пытаться обращать к взысканию какую-либо задолженность по процентам или основному долгу сверх согласованной суммы.

Таким образом, утверждение истца, что ответчик имел перед истцом задолженность в виде начисленных процентов по Договорам N 1 и 2 не соответствует действительности и находится в прямом противоречии с условиями заключенных Дополнительных соглашений, согласно которым в договорном порядке признано отсутствие задолженности по процентам.

2.2.3. Дополнительным соглашением стороны согласовали изменение валюты займа и подтвердили процентную ставку к сумме в долл. США. Юридические последствия заключения такого соглашения состоят в том, что указанная в нем сумма основного долга по состоянию на дату соглашения является окончательной и не подлежит ни доказыванию, ни оспариванию.

2.2.4. Истец в своем расчете не упоминает и не учитывает платежи ответчика в адрес Компании "Д", Британские Виргинские Острова, неоднократно произведенные по просьбе и указанию истца в порядке погашения задолженности по Договору N 1. Платежи подтверждаются копиями платежных поручений.

Платежи представляли собой выплаты, произведенные ответчиком третьему лицу по указанию истца и, по этой причине, составляли выплату процентов и части основного долга по Договору N 1. Согласно одному из пунктов Договора N 1 сумма займа считается возвращенной при зачислении суммы займа и процентов на сумму займа "на счет, указанный Заимодавцем". Таким образом, стороны согласовали, что задолженность может быть погашена перечислением денежных средств на счет третьего лица по указанию истца.

Даже в отсутствие договорных положений на этот счет английское право предусматривает, что платеж должника третьему лицу по указанию кредитора эквивалентен платежу самому кредитору и погашает долг в части такого платежа.

Таким образом, представленный истцом в исковом заявлении расчет платежей ответчика в счет задолженности по Договору N 1 является неверным. Поэтому неверен и заявленный истцом расчет подлежащих уплате сумм.

Согласно представленному ответчиком контррасчету задолженность (как по основному долгу, так и по процентам) по Договору N 1 была им полностью погашена до наступления срока возврата средств. Оснований к взысканию с ответчика каких-либо сумм основного долга, процентов за пользование займом и неустойки не имеется.

2.2.5. Без ущерба для вышеуказанного ответчик не признает требований истца о взыскании неустойки.

Данное требование основано на положениях Договора N 1, которые предусматривают, что в случае неуплаты или несвоевременной уплаты суммы займа и (или) процентов займодавец вправе требовать уплаты неустойки. Названный пункт Договора не подлежит принудительному исполнению.

Английское право не признает действительности договорных положений о неустойке. Если договор устанавливает обязательство стороны уплатить денежные средства другой стороне по факту нарушения договора, и такая сумма признается неустойкой, то обязательство признается неисполнимым и сумма взысканию не подлежит.

Классическое определение неустойки было дано Лордом Дюнедином в рассмотренном Палатой лордов деле Dunlop Pneumatic Tyre Company Ltd v New Garage and Motor Company Ltd [195] AC 79:

"Суть неустойки состоит в уплате суммы денег, которая вменяется в обязанность в порядке устрашения нарушившей стороны; суть фиксированной суммы убытков - это добросовестная договоренность сторон о заранее оцененном ими размере убытков". Основная цель неустойки - не компенсация убытков, а понуждение стороны к исполнению договора путем "устрашения" ее финансовой ответственностью в виде штрафа за нарушение договора, размер которого не имеет отношения к размеру убытков. Соглашение о неустойке отличают от соглашения о "заранее оцененных убытках", которое признается действительным, поскольку его цель - не принудить нарушившую сторону не нарушать договор путем ее устрашения, а строго компенсировать ненарушившей стороне именно убытки, возникшие из нарушения. Кратко говоря, неустойка - это мера ответственности, которая не направлена на компенсацию убытков из нарушения обязательства.

Вопрос о том, является ли договорное положение условием о неустойке, решается путем толкования договора с учетом фактов и обстоятельств по состоянию на дату его заключения (не на дату нарушения договора).

Использование сторонами терминологии "неустойки" или "фиксированных убытков" само по себе не является определяющим: суд смотрит на суть соответствующего договорного положения, а не на форму его изложения.

Современный подход к правовому регулированию неустойки в английском праве, и в частности к вопросу применения правила о запрете неустойки к договорным положениям о взыскании повышенных процентов на неуплаченные в срок кредитные средства, был подробно разъяснен судьей Колманом в ставшем широко известным и авторитетным решении по делу Lords vale Finance pic v Bank of Zambia [1996] QB 752:

"Речи в деле Компания пневматических шин Данлопа Лимитед против Новой гаражной и моторной компании Лимитед показывают, что вопрос о том, должно ли договорное положение рассматриваться как неустойка, - это вопрос толкования договора, который должен разрешаться путем установления, состояло ли на момент заключения договора основное договорное назначение такого положения в том, чтобы удержать сторону от нарушения договора либо же в том, чтобы компенсировать ненарушившей стороне потери от нарушения. Что договорное назначение состоит в сдерживании, а не компенсации, можно усмотреть путем сравнения суммы, которая подлежит уплате по факту нарушения с теми потерями, которые будут понесены в случае нарушения...

Ясно, что, если по условиям кредитного договора в случае неуплаты заемщиком повышение ставки процента имеет обратную силу, тогда получается, что по факту неуплаты заемщик должен уплатить определенную сумму в дополнение к основной сумме долга и неуплаченным процентам, и эта сумма будет рассчитываться применительно к периоду времени, когда заемщик мог пользоваться основной суммой, протяжение какового периода может варьироваться в зависимости от того, когда именно в течение срока займа был допущен дефолт. Более того, сумма процентов, которые тогда подлежали бы уплате, не имела бы никакого отношения к протяженности дефолта. Поэтому, если неуплата приводит к ретроспективному повышению ставки процента, было бы невозможно сказать заранее, какие суммы повышенных процентов нужно уплатить и в каком арифметическом соотношении они бы стояли к периоду времени пользования кредитом. Кроме того, если повышение ставки процента продолжалось бы и на будущее время, тогда потери в течение периода дефолта компенсировались бы продолжающимся начислением повышенных процентов, но также и накопленным увеличением процентов за период, предшествовавший дефолту. Такое положение несло бы в себе все признаки неустойки.

Однако если кредитный договор предусматривает, что ставка процентов повышается только на будущее время, начиная с момента неуплаты, картина довольно сильно меняется. Дополнительные суммы к уплате по определению прямо пропорциональны периоду времени, пока продолжается неуплата. Кроме того, уже допустивший дефолт заемщик представляет собой не такой же кредитный риск, как предполагаемый заемщик, с которым еще только идут переговоры об условиях кредитного договора. Если на неуплаченную задолженность будет просто продолжать начисляться ранее установленная ставка процента, то это не будет соответствовать тому обстоятельству, что у заемщика уже нет чистой кредитной истории. Поскольку деньги дороже для заемщиков с худшим кредитным риском, чем для заемщиков с лучшим кредитным риском, в принципе нет причин исходить из того, что небольшое пропорциональное увеличение процентов, взыскиваемых на будущее время после дефолта, имеет своей основной целью предотвратить дефолт. Это не потому, что такое увеличение являлось бы подлинной заранее согласованной оценкой убытков, а потому, что есть основания для вывода о том, что предотвращение нарушения не является основным договорным назначением этого положения.

Совершенно верно утверждение, что более сотни лет суды изо всех сил старались определить неустойку путем отличения ее от соглашения о фиксированной сумме убытков. Вопрос, который всегда приходилось разрешать, состоял в том, "проходит" ли предполагаемое положение о неустойке как добросовестное соглашение о заранее согласованном размере убытков. Это потому, что выплата фиксированной суммы убытков является наиболее частой причиной, по которой договор может потребовать выплаты денег по факту его нарушения. Однако юрисдикция суда по вопросу неустойки касается главным образом не исполнения не вызывающих возражений условий о выплате фиксированной суммы убытков, а защиты от применения положений о неустойке. Поэтому не усматривается принципиальных оснований, по которым договорное положение, которое приводит к увеличению денежного обязательства при наступлении дефолта, должно быть отменено как неустойка, если такое увеличение может быть в конкретных фактических обстоятельствах мотивировано как коммерчески обоснованное, при непременном условии, что ее основной функцией не являлось предотвращение нарушения договора другой стороной".

Подход судьи Колмана был одобрен в решениях Апелляционного суда по делам Cine Bes Filmcilik ve Yapimilil v United International Pictures [2004] 1 CLC 401 и Makdessi v Cavendish Square Fioidings 6V [2013] EWCA Civ 1539. Во втором из этих двух дел Апелляционный суд, в частности, подчеркнул, что правило против неустойки представляет собой "вопиющий отход" от принципа свободы договора и должен применяться ограничительно. Суд также согласился с судьей Колманом в том, что правовое регулирование этого вопроса не исчерпывается строгой дихотомией "неустойка-убытки" и что положение договора может не попадать ни в одну из этих двух категорий и применяться в случае нарушения договора, если такое положение является коммерчески обоснованным и его целью не является предотвращение нарушения, а лишь компенсация потерь ненарушившей стороны. Лорд-судья Кларк заметил, что сложно представить себе ситуацию, когда коммерчески обоснованное положение имеет своей целью предотвращение нарушения и что присутствие коммерческого обоснования само по себе дает причину исходить из того, что положение не преследовало цели предотвратить нарушение посредством устрашения.

В самом деле Lordsvale Finance pic v Bank of Zambia [1996] QB 752 на предоставленные кредитные средства начислялись проценты за пользование кредитом в размере ставки ЛИБОР плюс маржа в 1.5%. Договор предусматривал, что в случае неуплаты проценты на неуплаченную сумму начислялись по ставке, равной стоимости заимствования неуплаченной суммы для банка на межбанковском рынке, плюс та же маржа в размере 1.5%, плюс еще 1%. Судья Колман так разрешил вопрос о том, является ли этот дополнительный 1% неустойкой:

"С моей точки зрения, как ни шатки английские прецеденты, с точки зрения принципа есть все основания следовать указанному в них направлению и продолжать защищать интересы кредитора путем признания неустойкой положений о применении дефолтного процента с обратной силой. Если увеличенная ставка процента применяется только с даты дефолта или после нее, нет оснований признавать неисполнимой в качестве неустойки положение, которое приводит к скромному повышению ставки процента. Я ничего не говорю о чрезмерном повышении. В таком случае возможно, что основная цель повышения - это устрашение заемщика. Но никто не мог бы серьезно заявлять, что повышение на 1 процент носит такой характер. Я считаю, что такое повышение может быть объяснено только как повышение платы за пользование кредитом по причине повышенного кредитного риска дефолтного заемщика".

Положения Договора N 1 подпадают под выработанные английским правом критерии неустойки. Штрафные проценты начисляются не только на основную сумму долга, но и на обычные проценты - причем как на те, что продолжают начисляться после нарушения, так и на уже начисленные к моменту нарушения обязательства об уплате. В результате происходит почти двукратное увеличение предусмотренных Договором N 1 обычных процентов. Это увеличение никак нельзя назвать скромным, наоборот, оно носит все признаки чрезмерности.

Кроме того, начисление процентов на ранее начисленные (но не уплаченные) к дате нарушения проценты по обычной ставке равносильно повышению ставки процента с обратной силой, поскольку в результате такого начисления сумма процентов, ранее начисленных за прошлые периоды пользования займом, увеличивается уже после нарушения.

2.2.6. Ответчик произвел в адрес истца два платежа сверх причитавшейся истцу задолженности в размере _ долл. США.

Указанные платежи были произведены по ошибке, в отсутствие договорной обязанности ответчика уплачивать эти суммы. Соответственно, ответчик имеет право на возмещение указанных сумм.

Уплата суммы денег по ошибке, когда плательщик ошибочно полагал себя обязанным уплатить эту сумму получателю, признается в английском праве как классическое основание для возмещения неосновательно уплаченной суммы. В классическом деле Kelly v Solari (1841) 9 M.&W. 54 страховая компания произвела выплату страхового возмещения, забыв о том, что страховой полис прекратил действие по факту неуплаты премии. Суд вынес решение о взыскании выплаченного и установил: "когда деньги уплачены другому лицу под влиянием ошибки, то есть исходя из ожидания, что какой-то факт является достоверным и в силу этого факта получатель имеет право на получение денег, но на самом деле факт недостоверен и деньги не были бы уплачены, если бы недостоверность факта была известна плательщику, возникает право предъявить иск и взыскать деньги обратно".

2.2.7. Ответчик заявляет, что он также имеет право на получение процентов на неосновательно уплаченные суммы за период их неосновательного удержания.

Решением Палаты лордов по делу Sempra Metals Limited v Her Majesty's Commissioners of Inland Revenue [2007] UKHL 34 было авторитетно установлено, что на неосновательно уплаченные по ошибке суммы подлежат начислению проценты, по общему правилу, по такой процентной ставке, по которой долговое финансирование может быть привлечено на рынке. Лорды особо отметили, что при продолжительном удержании неосновательно полученных средств простые проценты не компенсируют удержание должным образом, и суд имеет возможность принять решение о выплате истцу сложных процентов.

По мнению ответчика, в обстоятельствах данного дела наилучшим индикатором процентной ставки является ставка, которая была согласована сторонами по делу в контексте их отношений по привлечению займа.

Согласно расчету ответчика, сумма простых процентов, начисленных на ошибочно перечисленные ответчиком денежные средства, составила _ долл. США, а сумма сложных процентов составила _ долл. США.

2.2.8. Исходя из вышеизложенного ответчик просит арбитраж вынести следующее решение:

- отказать в удовлетворении исковых требований истца;

- взыскать с истца в пользу ответчика сумму излишне уплаченных денежных средств в размере _ долл. США;

- взыскать с истца в пользу ответчика простые проценты в размере _ долл. США, либо сложные проценты в размере _ долл. США;

- обязать истца уплатить проценты до даты взыскания;

- обязать истца возместить издержки ответчика на ведение арбитражного разбирательства по данному делу (включая арбитражный сбор по встречному иску, а также гонорары и расходы юридических представителей ответчика).

2.3. Объяснения истца

2.3.1. Условия исчисления и выплаты процентов по выданным займам по Договорам N 1 и 2 существенно отличались друг от друга.

Согласно Договору N 1 выплата процентов производится одновременно с возвратом суммы займа (или её части) займодавцу. В свою очередь Договор N 2 устанавливает, что выплата процентов производится ежеквартально. При этом обязательства по начислению процентов и обязательства по выплате процентов - это разные обязательства.

Проценты могут быть начислены, но не выплачены в установленный срок (ежеквартально), что по условиям Договора N 2 являлось бы нарушением обязательства. Тогда как по Договору N 1 проценты могут начисляться, но задолженность по их выплате в период действия договора займа будет отсутствовать, поскольку обязанность по выплате процентов возникает лишь в момент возврата всей суммы займа.

Согласившись с тем, что задолженность по выплате процентов на дату подписания Дополнительного соглашения отсутствует, стороны лишь унифицировали порядок выплаты процентов, в том числе процентов, начисленных на дату подписания данного соглашения, но не выплаченных по Договору N 2. Стороны применили ко всем начисленным, но не выплаченным процентам на момент подписания Дополнительного соглашения единый порядок выплаты, предусмотренный Договором N 1 (в момент возврата суммы займа).

В соответствии с Договором N 1 в случае расхождения между русским и английским текстами Договора русский текст имеет преимущественную силу. Из буквального значения слов и выражений, содержащихся в русском тексте Договоров займа и Дополнительного соглашения, следует, что стороны согласились об отсутствии задолженности по выплате процентов на дату его подписания, поскольку момент выплаты начисленных процентов на дату подписания Дополнительного соглашения в соответствии с Договором N 1 не наступил, а действие Договора N 2 было прекращено.

Дополнительное соглашение не содержит положений об отсутствии задолженности ответчика на дату подписания соглашения по начисленным процентам как по Договору N 2, так и по Договору N 1. Это не подразумевает, и, при надлежащем толковании текста документа, не является отказом от процентов, которые накопились в соответствии с Договорами, но остались невыплаченными. Любое такое соглашение потребовало бы явного словесного выражения, поскольку являлось бы коммерчески непоследовательным и привело бы к некоммерческому результату.

Утверждение ответчика об отсутствии задолженности по процентам на дату подписания Дополнительного соглашения противоречит сути договора займа, условие о размере процентов за пользование которым является существенным.

2.3.2. По расчету истца, на дату подписания Дополнительного соглашения общая сумма начисленных процентов за пользование займами составила _ евро, задолженность ответчика по начисленным, но не выплаченным по двум договорам займа процентам составила сумму _ евро или _ долл. США.

При этом начисленные проценты в размере _ евро являются фактически платой за весь период (за более чем два года пользования займом по Договору N 2).

2.3.3. Договор займа по своей сути является возмездным договором. В отзыве на иск и встречном иске ответчиком не указывается разумная деловая цель, позволяющая истцу добровольно отказаться от платы по предоставленным займам в виде процентов, простив ответчику этот долг, представляющий для истца существенный интерес. Необоснованной является и ссылка ответчика на доктрину договорного процессуального отвода, как с точки зрения фактических обстоятельств, так и сути этой доктрины.

Прецедент Springwell и доктрина договорного процессуального отвода (contractual estoppels) не применяются к ситуации, где кредитор прощает накопленный долг. Таким образом, ответчик ссылается на доктрину contractual estoppels вне ее установленных границ.

Договорный процессуальный отвод возникает, когда две стороны по юридически обязательному договору соглашаются, что особое положение дел управляет их договорными отношениями. Никакой стороне тогда не разрешается отрицать истинность такого положения дел. Однако, для того, чтобы возник договорный процессуальный отвод, необходимо, чтобы был юридически обязательный договор. Чтобы договор связывал, должно быть встречное удовлетворение.

В английском праве существуют два вида договоров: договоры за печатью и простые договоры. Первые действительны независимо от встречного удовлетворения, вторые - только при наличии встречного удовлетворения. Однако для некоторых простых договоров правом установлена обязательная письменная форма.

Встречное удовлетворение - универсальный реквизит простых договоров, его определение базируется на судебных прецедентах. Так, уже в 1875 г. было сформулировано общее понятие: "Надлежащее встречное удовлетворение может заключаться в некотором праве, интересе, прибыли или выгоде, получаемой одной стороной, или в некотором воздержании от действий, ущербе, потере или ответственности, которую несет или принимает другая сторона". Главное назначение этой конструкции - создать взаимный и возмездный характер обязательства, ибо, согласно ведущему принципу, одностороннее и безвозмездное обязательство не может быть принудительно исполнено.

Встречное удовлетворение (соображение) должно предоставляться в обмен на обязательство. Если предоставляемая выгода или возникший ущерб не связаны с обязательством другой стороны, они не рассматриваются как встречное удовлетворение (соображение).

Обещание кредитора простить долг может быть связано договором, если только оно поддержано встречным удовлетворением (соображением) должника (Pinners Case 1602 5 Rep, 117).

Таким образом, сумма основного долга по Договору N 1 составила _ долл. США, а сумма начисленных, но не выплаченных процентов составила _ долл. США.

2.3.4. Утверждения ответчика о том, что произведенные им в адрес третьего лица платежи были осуществлены по указанию истца в порядке погашения задолженности по Договору N 1, не соответствуют действительности.

Компания "Д" и ответчик являются взаимосвязанными компаниями, прямо или косвенно аффилированными друг с другом через механизм управления одним и тем же конечным бенефициаром (фактическим владельцем).

Представленные ответчиком документы у истца отсутствуют.

Между истцом и Компанией "Д" никогда не было прямых расчетов с использованием банковских счетов. Истец не производил платежей со своих банковских счетов на банковские счета Компании "Д" и не получал на свои банковские счета от Компании "Д" денежные средства.

Истец не давал никому распоряжений по уплате (перечислению) денежных средств на банковский счет Компании "Д", в том числе ответчику, его акционеру, а также материнской компании группы.

Ответчиком представлены копии писем, якобы подписанных от имени истца и выражающих волю истца на перечисление денежных средств в пользу третьего лица в счет расчетов по займу, а также копии четырех платежных поручений, подтверждающих перечисление ответчиком на банковский счет Компании "Д" денежных средств в размере _ евро и _ долл. США. Представитель истца Y. отрицает факт их подписания. Указанные копии документов не могут быть признаны допустимыми и достаточными доказательствами, подтверждающими действительную волю истца и разумную деловую цель на осуществление платежей в пользу третьего лица - Компании "Д" в счет расчетов по Договору N 1.

Ссылка ответчика на некий принятый в отношениях между истцом и ответчиком порядок, при котором суммы в погашение задолженности по Договору N 1 неоднократно уплачивались в адрес Компании "Д" при отсутствии подтвержденного распоряжения истца о перечислении денежных средств в пользу третьего лица, является недопустимой, несостоятельной и не подтверждающей волю истца.

Все представленные ответчиком письма имеют дефекты: стиль оформления отличается от стиля, практикуемого истцом; отсутствует расшифровка подписи представителя истца; не указана фамилия представителя Y. Все документы от имени истца, адресованные иностранным контрагентам, оформлялись одновременно на русском и английском языках. В представленных же письмах текст либо только на русском языке, либо только на английском языке.

По мнению истца, вышеуказанные распорядительные и уведомительные письма, копии которых представлены ответчиком, не могут являться подтверждением выражения воли истца и не могут преследовать разумную деловую цель - перечисление денежных средств на счет Компании "Д" в счет погашения задолженности ответчика по Договору N 1.

В случае представления ответчиком оригиналов этих документов они будут нуждаться в проведении комплексного почерковедческого и технического исследования документа на предмет установления принадлежности подписи конкретному лицу и на предмет установления давности исполнения документа.

Истец не может исключить того, что перечисление ответчиком денежных средств в пользу Компании "Д" произведено в результате принятого решения о перераспределении активов между компаниями, конечным бенефициаром и фактическим владельцем которых является одно и тоже лицо.

Истец не может исключить того, что ссылка в платежных поручениях на "Договор займа N 1" является либо формальной, не подтвержденной договорными отношениями, либо соответствующей номеру и дате некого договора, заключенного между ответчиком и Компанией "Д".

2.3.5. Истец соглашается, что с точки зрения английского права неустойка как мера устрашения, понуждающая сторону к добросовестному исполнению договора, действительно принудительному взысканию не подлежит.

В то же время в случае, если судом согласованная сторонами в договоре сумма определяется как "заранее оцененные убытки", целью которых является компенсация ненарушившей стороне убытков, возникших из нарушения, то такая фиксированная сумма убытков может быть взыскана. Далее, даже если сумма, предусмотренная для оплаты в случае нарушения, не может быть квалифицирована как заранее оцененные убытки, она так или иначе будет подлежать принудительному исполнению, так как это коммерчески оправдано и это не является экстравагантным и недобросовестным (дело ParkingEye Ltd v Beavis [2015] UKSC 67). Истец также ссылается на "Толкование Договоров" Льюинсона:

"Если процент, подлежащий оплате по долгу, должен увеличиться в случае неплатежа заемщиком, ставка увеличения может быть штрафной, если речь идет о ретроспективном эффекте или если увеличение является исключительно большим. Но где увеличение невелико и работает перспективно, оно не будет рассматриваться как штраф".

По мнению истца, определенный в Договоре N 2 процент от суммы задолженности за каждый день просрочки является способом исчисления суммы заранее оцененных убытков, возникающих у займодавца в случае несвоевременного возврата заемщиком суммы займа. Размер этого процента является разумным, преследующим цель компенсировать убытки, не является экстравагантным или недобросовестным и призван лишь компенсировать возможные убытки истца.

2.3.6. Истец просит состав арбитража предложить ответчику представить оригиналы указанных писем, якобы подписанных от имени истца, на предмет решения вопроса о назначении почерковедческой и технической экспертизы документов для определения принадлежности подписи на документах и давности исполнения представленных документов; представить правоустанавливающие документы Компании "Д", в том числе декларацию о бенефициарном владельце компании.

2.4. Комментарии ответчика

2.4.1. Ответчик не согласен с утверждением истца о том, что положения Дополнительного соглашения не более чем унифицировали порядок выплаты процентов по консолидированному основному долгу, установив, что они подлежат уплате в момент его выплаты.

Дополнительным соглашением стороны установили, что выплата начисленных процентов по нему должна была производиться не ежеквартально, а единовременно в установленную дату возврата основной суммы долг. Таким образом, даты выплат основного долга и процентов по двум договорам займа практически совпали. Тем самым, порядок выплаты процентов по двум договорам был по существу унифицирован еще до заключения Дополнительного соглашения.

Дополнительное соглашение не могло иметь своей целью унификацию режима выплаты процентов, т.к. ни по одному из двух договоров займа не существовало задолженности по "выплате" процентов, поскольку ни по одному из них срок выплаты процентов на эту дату еще не наступил.

2.4.2. Предложенное истцом толкование русского текста одного из пунктов Дополнительного соглашения является буквальным и не учитывает положений Дополнительного соглашения в их совокупности, а также сопутствовавших его заключению обстоятельств. Такое толкование не соответствует нормам английского права и нарушает правила толкования договоров в английском праве.

В недавнем решении Верховного суда по делу Marley v Rawlings [2014] UKSC 2 лорд Ньюбергер предложил следующую краткую формулу принципов истинного толкования договоров в английском праве:

"При толковании договора суд устанавливает намерение стороны или сторон, и делает это путем установления значения конкретных слов (а) в свете (i) естественного и обычного значения этих слов, (и) общей цели документа, (iii) иных положений документа, (iv) фактов, известных или допущенных сторонами в момент подписания документа, и (v) здравого смысла, но (б) не учитывая субъективных проявлений намерения какой-либо стороны".

Эта формула отсылает к ряду принципов, установленных на высшем уровне судебной системы Англии. Среди них - принцип толкования договора как единого целого, на основе его коммерческого смысла и без придирок к отдельным словам и выражениям.

В решении Верховного суда по делу Re Sigma Finance Corporation [2009] UKSC 2 лорд Коллинз отметил:

"В сложных документах, подобных рассматриваемому, неизбежно будут встречаться двусмысленности, неудачные формулировки и несоответствия. Слишком буквалистское прочтение одного условия договора без учета смысла договора в качестве единого целого может исказить или уничтожить коммерческую цель договора".

Последняя фраза пункта Дополнительного соглашения на русском языке гласит: "Стороны также согласились с тем, что задолженность по выплате процентов на дату настоящего Дополнительного соглашения отсутствует". С учетом показанного выше отсутствия какой-либо возможной задолженности по выплате процентов на дату Дополнительного соглашения явным намерением сторон было согласовать отсутствие задолженности по начисленным процентам вне зависимости от того, наступил ли срок их выплаты. Это намерение подтверждается английским текстом той же фразы п. 1.2: "The Parties also agreed that there is no any outstanding indebtedness for the interest accrued as of the date of this Agreement", которая использует формулировку отсутствия задолженности по начисленным процентам. Таким образом, из этой фразы, прочтенной в редакции русского и английского языков и с учетом сопутствующих обстоятельств, явно усматривается намерение сторон установить полное отсутствие задолженности по процентам на дату заключения Дополнительного соглашения. И русский, и английский текст пункта ясно указывают, что стороны договариваются об отсутствии любой задолженности по процентам и для этой цели не проводят разницы между выражениями "начисление" {"accrued") и "выплата".

Положение пункта Договора N 1, предусматривающее преимущественную силу русского текста договора перед английским текстом в случае расхождения, не может исключать английский текст Дополнительного соглашения. Дополнительное соглашение представляет собой отдельный, самостоятельный договор. Несмотря на то, что его цель - внесение изменений в Договор N 2, толкование Дополнительного соглашения осуществляется на основе его собственных условий. Результат этого самостоятельного толкования Дополнительного соглашения имеет юридическое значение для условий договора займа (которые тем самым изменяются), но не наоборот.

Кроме того, между русским и английским текстом пункта Дополнительного соглашения в любом случае нет расхождений, которые бы требовали разрешения путем придания русскому тексту преимущественной силы. Английское право различает ситуацию, когда отдельные положения договора расходятся друг с другом до степени противоречия, и ситуацию, когда положения текстуально расходятся, но при этом дополняют друг друга по существу.

В деле RWE N power Renewables Limited v JN Bentley Limited [2013] EWHC (ТСС) судьей Акенхедом были даны следующие указания:

"Невозможно и недопустимо сначала толковать по отдельности каждый из договорных документов по конкретному вопросу, а потом, так сказать, сравнить результаты, чтобы посмотреть, возникает ли неясность. Если в результате рассмотрения всей совокупности договорных документов возможно установить четкое и коммерчески разумное толкование, которое не приводит к неясности, то такое толкование наверняка и будет верным".

Как указал лорд Гофф в решении Тайного Совета по делу Yien Yieh Commercial Bank Ltd v Kwai Chung Cold Storage Co Ltd [1989] 2 HKLR 639, признание пункта договора противоречащим другому пункту представляет собой переписывание договора, которое позволительно только в случае наличия неустранимого прямого противоречия. Поскольку договор толкуется как единое целое, такой результат будет очень и очень редок (и возникает, как правило, в случае расхождения между стандартной печатной формой договора и особо согласованными сторонами дополнительными условиями). Наибольшая вероятность состоит в том, что при рассмотрении кажущегося расхождения суд разрешит его не посредством исключения одного из пунктов, а посредством толкования договора как единого целого.

Английский и русский тексты спорного пункта не противоречат друг другу, а дополняют друг друга, явно указывая на то, что стороны согласовали отсутствие любой задолженности по процентам на дату Дополнительного соглашения.

2.4.3. Английские суды неоднократно указывали на недопустимость злоупотребления соображениями "коммерческой разумности" и подмену ими собственно текста договора.

В обстоятельствах, когда соглашение сторон выражено ясно и недвусмысленно, соображения "коммерческой разумности" должны уступать выражению соглашения сторон, закрепленному в договоре.

При этом коммерческая цель спорного пункта Дополнительного соглашения, имеющего своим предметом признание отсутствия задолженности по процентам, не может быть отделена от коммерческой цели всего соглашения. Эта единая цель состояла в консолидации основной задолженности по двум отдельным договорам займа на условиях снижения процентной нагрузки на Ответчика. Такая цель прямо усматривается из положений соглашения.

На момент заключения Дополнительного соглашения ответчик был должником перед истцом по двум разным договорам займа. Посредством заключения Дополнительного соглашения эти два займа были консолидированы. Установленная ставка процента по консолидированному долгу гораздо ниже ставок в предыдущих договорах, т.е. стороны объективно намеревались согласовать значительное снижение процентной нагрузки на ответчика при консолидации двух займов в единый заем.

По мнению ответчика, спорный пункт Дополнительного соглашения реализует это же самое намерение путем обоюдного признания отсутствия задолженности по процентам, которые были начислены ранее, до понижения процентной ставки.

В обстоятельствах, когда соглашение сторон выражено ясно и недвусмысленно, соображения невыгодности заключенного соглашения для истца не могут оказывать влияния на его толкование. Установление выгодности или невыгодности такого соглашения для истца не имеет юридического значения для целей толкования Дополнительного соглашения и просто не входит в компетенцию арбитража.

2.4.4. Ответчик согласен, что для применения доктрины contractual estoppels необходимо наличие юридически обязательного договора, который подкреплен встречным удовлетворением, но при этом отмечает, что Дополнительное соглашение соответствует данному требованию. Согласно "Законам Англии" Хэлсбери:

"Ценное встречное удовлетворение определяется как какое-либо право, интерес, выгода или преимущество, которое получает одна сторона, или какой-либо отказ, неудобство, потеря или ответственность, предоставленные, понесенные или принятые на себя другой стороной по просьбе первой. Необязательно, чтобы встречное удовлетворение приносило выгоду стороне, которая дает договорное обещание. Достаточно, чтобы сторона, которой дается это обещание, сделала что-то для выгоды третьего лица, чего она не сделала бы, если бы не обещание.

Так, встречное удовлетворение за обещание может состоять либо из предоставления выгоды дающей обещание стороне, либо несении получающей обещание стороной неудобства, либо из того и другого. С другой стороны, такая выгода или неудобство может составить встречное удовлетворение, придающее обязательную силу обещанию, только при наличии их причинно-следственной связи с обещанием. Кроме того, встречное удовлетворение необходимо отличать от мотива либо условия.

Встречное удовлетворение может быть исполненным в момент отдачи обещания или исполнимым в будущем, но не может быть прошлым; оно не должно быть адекватным, но должно иметь некоторую ценность; и оно должно исходить от лица, получающего обещание".

Английские суды не контролируют адекватности и соразмерности встречного удовлетворения. Они требуют лишь, чтобы оно имело какую-то, пусть номинальную или чисто теоретическую, ценность.

Посредством Дополнительного соглашения ответчик согласился консолидировать два отдельных займа путем договорного прекращения Договора N 2 и увеличения своей задолженности по первоначальному Договору N 1, уплачивать на увеличенную задолженность проценты и выплатить эту задолженность и проценты в установленный срок. Такие согласования и обязательства ответчика представляют собой достаточное и действительное встречное удовлетворение со стороны ответчика с точки зрения английского права. Вопрос получения каких-либо выгод истцом в результате заключения Дополнительного соглашения для этой цели никакого значения не имеет.

2.4.5. Ответчик не согласен с утверждением истца о том, что положение Дополнительного соглашения является прощением долга и заявляет о неприменимости доктрины Pinnel's Case.

Положение Дополнительного соглашения сформулировано не как прощение долга, а как соглашение об отсутствии долга. Прощение долга подразумевает обоюдное признание сторонами факта существования долга и обещание кредитора долг не взыскивать. Именно это обещание не подлежит исполнению в отсутствие встречного удовлетворения. Соглашение же об отсутствии долга составляет договоренность сторон о том, что их отношения основаны на обоюдном признании, что долга не существует. Это обоюдное признание одновременно само по себе составляет и встречное удовлетворение, предоставленное каждой из сторон.

2.4.6. Относительно платежей, осуществленных в адрес Компании "Д", ответчик считает необходимым пояснить следующее.

Ответчик полагает, что он представил доказательства того, что ряд платежей в счет погашения задолженности перед истцом был произведен по указанию истца в адрес третьего лица (Компания "Д"). В своем отзыве ответчик не предлагал объяснений таким указаниям истца, поскольку причины, побудившие истца к даче таких указаний, не имеют юридического значения.

Ответчик полагается на принцип лишения права на возражение из недоговорного обещания (promissory estoppel). Этот принцип представляет собой механизм придания юридической силы неформальным отношениям сторон. Лишение права на возражение возникает, когда лицо совершает юридически значимые действия, полагаясь на определенные ожидания, которые вызваны у него или поддерживаются обещаниями, действиями или заявлениями другого лица, так что впоследствии становится несправедливо позволить этому другому лицу отказаться от следования таким ожиданиям первого лица.

Общий принцип был так сформулирован лордом Деннингом в классическом решении Апелляционного суда по делу Crabb v Arun Disctrict Council [1976] Ch. 179:

"Основа лишения права на возражение применительно к приобретению имущества - как и применительно к обещанию - это вмешательство права справедливости. Оно, как ему присуще, приходит, чтобы смягчить формальные строгости общего права. Ранние прецеденты не говорят о "лишении права на возражение". Они говорят об "опоре на справедливость". Если говорить подробнее, лорд Кэрнс сказал: "Первый принцип, в соответствии с которым действуют Суды Справедливости", - это запрет лицу использовать свои формальные юридические права - неважно, возникают они из договора, из права собственности или из закона - когда это было бы несправедливо с учетом того, что имело место между сторонами [...]

Так что же должно иметь место, чтобы лицо не смогло настаивать на своих формальных юридических правах? Если оно заключит действительный договор о том, что не станет настаивать на своих формальных юридических правах, Суд Справедливости обяжет его соблюсти договор. В отсутствие действительного договора, если оно даст обещание не настаивать на свош формальных юридических правах - тогда, даже если обещание может быть неисполнимо юридически по мотивам отсутствия встречного удовлетворения или отсутствия письменной формы - когда лицо дает такое обещание, зная или рассчитывая, что адресат будет действовать, полагаясь на это обещание, и адресат так и поступает, опять же Суд Справедливости не позволит лицу забрать свое обещание обратно[...] В отсутствие собственно обещания, если лицо, словами или действиями, поведет себя так, что другое лицо поверит, что то лицо не будет настаивать на своих формальных юридических правах - и то лицо знает или рассчитывает, что другое лицо будет действовать на основании такого убеждения - и это другое лицо так и поступит, опять же это другое лицо сможет опираться на справедливость, и суд справедливости скажет, что именно будет нужно сделать, чтобы восстановить справедливость. Прецеденты показывают, что справедливость не зависит от договора, а зависит от слов или поведения".

Таким образом, в дополнение к ранее заявленной позиции, ответчик также полагается на указанный выше принцип, который не позволяет истцу оспаривать прекращение задолженности ответчика по Договору N 1 ввиду уплаты ответчиком сумм этой задолженности третьему лицу на основании прямых указаний истца.

При проведении платежей в адрес Компании "Д" ответчик полагался на указания истца, и на подразумеваемое обещание истца учесть уплаченное Компании "Д" в счет погашения задолженности перед истцом. Истец не может оспаривать своих указаний после того, как они были выполнены.

2.4.7. Мотивация истца при выдаче этих указаний, а равно наличие у него разумной деловой цели для проведения платежей в адрес Компании "Д" не имеют значения в ситуации, когда истец отдал соответствующие указания и они были исполнены ответчиком.

Тем не менее, наличие разумной деловой цели у истца может быть усмотрено из текста письма, направленного истцом в адрес Компании "Д". В этом письме указано, что два платежа Компании "Д" от ответчика в общей сумме _ долл. США должны быть зачтены как платежи по другому договору займа. Это письмо доказывает, что истец давал указания о выплате в адрес Компании "Д" средств, подлежащих выплате истцу ответчиком, по той причине, что Компания "Д" была кредитором истца и уплаченные ответчиком средства погашали задолженность истца перед Компанией "Д".

2.4.8. Истец ссылается на непредставление распоряжения истца по уплате суммы в размере _ евро в адрес Компании "Д". Ответчик не располагает этим документом. Тем не менее, представленные ответчиком распоряжения вкупе с указанием на то, что платежи в адрес Компании "Д" совершались в счет задолженности истца перед ней, доказывают регулярность и обычность таких платежей. Это дает достаточные основания сделать вывод, что соответствующее распоряжение было отдано и в отношении суммы в размере _ евро.

По мнению ответчика, заявление истца о том, что Y. отрицает факт подписания писем от имени истца, не имеет доказательственного значения в отсутствие письменных свидетельских показаний самого Y., а также в отсутствие у ответчика возможности проверить достоверность таких показаний путем перекрестного допроса непосредственно в арбитражном заседании.

В отчете по Договору N 1 в графе "Проценты выплаченные" показаны три платежа, один из которых, в размере _ евро, в точности соответствует сумме, по поводу которой истец дал указание ответчику об уплате в адрес Компании "Д" письмом. Этот отчет подписан от имени истца Y. и представляет собой согласование истцом того, что уплаченная в адрес Компании "Д" сумма принята истцом в качестве уплаты процентов в счет Договора N 1. Несоответствие указанной в отчете даты платежа этой суммы реальной дате, показанной в банковской выписке, носит технический характер. Это несоответствие объясняется тем, что стороны указали в отчете не дату реального платежа Компании "Д", а дату письма, которым истец дал указание ответчику об этом платеже.

2.4.9. Истец ссылается на отсутствие распоряжения истца по уплате суммы в размере _ евро в адрес Компании "Д". Такое распоряжение прямо упоминается в тексте письма истца в адрес Компании "Д". Дополнительно, само по себе предоставление копии этого письма ответчику истцом равнозначно отдаче такого распоряжения ответчику.

2.4.10. Истец ссылается на использование устаревшего наименования банка, указанного в письме. Эта неточность не имеет никакого значения, поскольку представленные ответчиком платежные поручения на перечисление средств в соответствии с распоряжением содержат в себе правильное наименование того же самого банка. Представленные выписки показывают, что все перечисления средств Компании "Д" проводились в один и тот же банк, наименование которого было в какой-то момент изменено.

2.4.11. Истец ссылается на "дефекты" оформления писем от истца по сравнению со стилем, обычно используемым истцом в своем делопроизводстве. Ответчик лишен возможности прокомментировать заявления истца, поскольку истец не представил материалов (датированных соответствующим периодом) для проведения сравнения, которые бы содержали бы в себе признаки соответствующего стиля оформления, подписи и расшифровки подписей Y. и двуязычные тексты.

2.4.12. Истец ссылается на порядок заполнения реквизита "назначение платежа" в представленных ответчиком четырех платежных поручениях на перечисление средств в адрес Компании "Д". В этих поручениях, действительно, в качестве назначения платежа указан "договор займа N 1". Это объясняется тем, что у ответчика просто не было иных оснований совершать платежи в адрес Компании "Д", кроме как по указанию истца в счет задолженности по указанному договору между истцом и ответчиком. Указание именно такого реквизита ясно указывает на намерение ответчика совершить платеж в погашение задолженности именно по указанному договору, и с необходимостью предполагает совершение такого платежа по указанию кредитора по названному договору - то есть истца. Факт принятия платежей со стороны Компании "Д", а также письмо от истца в адрес Компании "Д" ясно указывают, что Компания "Д" была осведомлена об основаниях платежей в ее адрес.

2.4.13. Значение понятий "чрезмерности" ("extravagant") и "недобросовестности" ("unconscionable") штрафной неустойки было раскрыто лордом-судьей Кристофером Кларком в решении по делу Makdessi v Cavendish Square Holdings BV [2013] EWCA Civ 1539:

"Я также осознаю наличие некоторой неопределенности в значении понятий "чрезмерный" и "экстравагантный" и их соотношении с концепцией недопущения нарушения договора. Понятия "чрезмерное" и "экстравагантное" изначально относились к договорным положениям, которые требовали очень завышенных платежей по факту нарушения договора. Это возмущало совесть права справедливости, которое рассматривало это как санкцию - поскольку функция положения состояла не в компенсации, а в предотвращении нарушения обязательств - и отказывало в принудительном исполнении (за исключением суммы доказанных убытков). В настоящее время, когда договорное положение о выплате завышенной суммы может быть признано действительным, если доказано его коммерческое обоснование, понятие "недобросовестности" должно, наверное, применяться к договорному положению о платеже завышенной суммы, у которого нет коммерческого обоснования. Такое положение будет, скорее всего, рассматриваться как штрафная санкция, основная цель которого - предотвратить нарушение, по той причине, что если положение требует завышенной уплаты в отсутствие коммерческого обоснования, то это может привести только к выводу о том, что его функция состоит в предотвращении нарушения или, выражаясь утвердительно, в обеспечении исполнения".

Положения пункта Договора N 2 о штрафных процентах не являются коммерчески обоснованными по причине их чрезмерности и обратной силы. Эти положения имеют своей целью не компенсацию убытков кредитора, а устрашение заемщика и предотвращение невыплаты им средств по договору, и носят недобросовестный характер. Эти положения не имеют коммерческого обоснования, поскольку они никак не соразмерны с повышением уровня кредитного риска, который возникает в результате неуплаты.

Кроме того, Договор N 1 устанавливает не только дату, с которой начисляются штрафные проценты; он устанавливает еще и суммы, на которые эти проценты начисляются. Помимо основного долга, штрафные проценты начисляются на суммы обычных процентов - как тех, которые будут начислены после неуплаты, так и тех, которые были начислены до этого. Именно это начисление штрафных процентов на суммы уже начисленных в прошлом процентов и приводит к тому, что сумма процентов, ранее начисленных за прошлые периоды пользования займом, увеличивается уже после нарушения договора, то есть с обратной силой.

По условиям Договора N 1 штрафной процент не заменяет обычный, а складывается с ним, а потому предметом сравнения должна быть результирующая общая процентная ставка, которая возникает в результате сложения обычных и штрафных процентов. Таким образом, в каждом случае по факту нарушения договора ставка процента увеличивается в полтора раза. Это увеличение невозможно охарактеризовать иначе, как чрезмерное и недобросовестное.

Дополнительным соглашением ставка обычного процента по займу была снижена, а штрафной процент остался на прежнем уровне, в результате чего его чрезмерность и недобросовестность стали еще более очевидными. В случае нарушения сроков уплаты по договору общая процентная ставка на сумму основного долга возрастает почти вдвое по сравнению с обычной ставкой. Такое повышение вопиюще чрезмерно и недобросовестно.

Дело Lordsvale Finance Pic v Bank of Zambia говорит о том, что допускается "скромное" увеличение процентной ставки, которая начисляется только на сумму основного долга по факту его невыплаты, и только на будущее время - именно такая ставка отражает повышение кредитного риска и компенсирует кредитору убытки по факту неуплаты. Однако Договор N 1 этим требованиям не удовлетворяет. Его положения носят все признаки устрашения и наказания заемщика, чрезмерности и недобросовестности.

2.4.14. Ответчик также представил обновленные расчеты процентов за пользование ошибочно перечисленными денежными средствами, согласно которым сумма сложных процентов составила _ долл. США, а сумма простых процентов составила _ долл. США.

2.4.15. Ответчик сообщил, что он не обладает оригиналами, запрошенных истцом, и представленных ответчиком в копиях документов. Такие оригиналы, по мнению ответчика, могут находиться в распоряжении представителя истца Y. или подчиненных ему лиц.

2.4.16. Ответчик отметил, что в относящийся к рассматриваемому делу период времени оперативное руководство его делами осуществлялось Y. на основании менеджерского соглашения, которым Y. был привлечен в качестве менеджера группы компаний "для выполнения управленческих функций, направленных на создание эффективного бизнеса в сфере инвестиций в девелопмент коммерческой недвижимости в России". Управление делами ответчика осуществлялось Y. с привлечением подчиненных. Эти лица вели дела ответчика и осуществляли контроль за его документооборотом, управляли банковскими счетами ответчика, а также, действуя от имени истца, давали указания ответчику о проведении выплат в адрес Компании "Д" и, действуя от имени ответчика, осуществляли эти выплаты.

Эти лица были отстранены от управления делами ответчика в обстоятельствах, которые послужили основанием для возбуждения в отношении Y. уголовного дела по обвинению в мошенничестве. После отстранения от управления делами ответчика эти лица недобросовестно сохранили за собой деловую документацию ответчика. В результате ответчик располагает только той документацией, которая осталась в его распоряжении, несмотря на действия Y. и подчиненных ему лиц.

В подтверждение изложенного ответчик представил свидетельские показания относительно роли указанных лиц в управлении делами ответчика.

2.4.17. Истребуемые истцом правоустанавливающие документы Компании "Д" не являются относимыми к делу доказательствами. Ходатайство истца в этой части основано исключительно на его попытках приписать ответчику заявления, которых ответчик не делал. Позиция ответчика состоит в том, что Компания "Д" являлась кредитором истца, что составляет достаточное деловое основание для распоряжений истца ответчику о выплате задолженности перед истцом в адрес Компании "Д" в погашение собственного долга истца перед ней. Более того, указания по выплате средств в адрес Компании "Д" и проведение этих выплат осуществлялись представителем истца Y. вместе с подчиненными, которые в соответствующий период времени контролировали дела ответчика.

2.5. Издержки ответчика

Согласно представленному в МКАС расчету, издержки ответчика по оплате услуг юридических представителей в связи с подготовкой отзыва на иск и объяснений по комментариям истца, сбором доказательственной базы, подготовкой юридической позиции, контактами с секретариатом МКАС и сопутствующими задачами составили сумму _ долл. США.

Ответчик также пояснил, что ожидаемая оплата услуг юридических представителей в связи с подготовкой к устному слушанию дела и участию в нем составляет сумму _ долл. США.

3. Компетенция МКАС

Поскольку место арбитража находится на территории Российской Федерации, для решения вопроса о компетенции МКАС применяется Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (далее - Закон о МКА), в том числе п. 1 ст. 1 данного Закона. Кроме того, для этой цели применяется Регламент МКАС при ТПП РФ.

Как следует из п. 1 Положения о МКАС (приложение N 1 к Закону о МКА) МКАС является самостоятельным постоянно действующим арбитражным учреждением (третейским судом), осуществляющим свою деятельность в соответствии с Законом о МКА и Регламентом, утверждаемым Торгово-промышленной палатой РФ.

В Договоре N 1 содержится следующее положение: "Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора (соглашения) или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в соответствии с его Регламентом. Местом арбитражного разбирательства является г. Москва. Слушание дел ведется на русском языке. Решение арбитражного суда является окончательным".

Таким образом, между сторонами в письменной форме в виде арбитражной оговорки заключено соглашение о разрешении любых возникающих разногласий и споров в МКАС.

Состав арбитража установил, что возникший между сторонами спор проистекает из гражданско-правовых отношений, т.е. отношений частноправовой природы.

Спор возник при осуществлении одного из видов международных экономических связей, участниками этих отношений являются субъекты из различных государств. Состав арбитража установил, что коммерческие предприятия обеих сторон находится за границей, т.е. в данном случае вне Российской Федерации.

Таким образом, состав арбитража приходит к выводу о том, что возникший между сторонами спор может быть предметом настоящего арбитражного разбирательства на основании (п. 2 ст. 1 Закона о МКА).

В п. 2 отзыва на исковое заявление и встречном исковом заявлении ответчик заявил о признании им компетенции МКАС на рассмотрение настоящего спора между сторонами.

Состав арбитража по делу сформирован в соответствии с § 17 Регламента, возражения по порядку его формирования либо отводы арбитрам от сторон не поступали.

На основании вышеизложенного состав арбитража решил, что он обладает компетенцией рассматривать настоящий спор в полном объеме выдвинутых исковых требований (как истцом по первоначальному иску, так и ответчиком - истцом по встречному иску) и вынести окончательное решение по таким требованиям.

4. Нормы права, применимые к существу спора

В связи с тем, что местом проведения арбитража является Российская Федерация, в вопросе определения норм права, подлежащих применению к существу спора, состав арбитража считает необходимым исходить из предписаний Закона о МКА, согласно ст. 28 которого третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора.

Договором N 1 установлено, что он регулируется и толкуется в соответствии с английским правом.

Состав арбитража констатировал, что в обоснование своих требований и возражений стороны ссылались на положения Договора и на нормы английского права.

С учетом вышеизложенного и на основании § 26 Регламента состав арбитража пришел к выводу о том, что при разрешении настоящего спора подлежат применению нормы материального права Англии.

5. Мотивы решения

5.1. Рассмотрев требования по существу, МКАС констатировал следующее.

Требования сторон по первоначальному и встречному искам вытекают из заключенного ими Договора займа N 1. Согласно Договору истец обязан передать ответчику денежные средства в сумме не более _ евро, а ответчик - в срок не позднее 36 месяцев с даты получения первого транша возвратить истцу сумму займа и выплатить проценты на нее. Дополнительным соглашением стороны изменили валюту Договора с евро на доллары США.

Обратившись к договорным отношениям сторон, состав арбитража установил, что по английскому праву "под договором понимается обещание или ряд обещаний, снабженных исковой защитой, т.е. обещаний, за нарушение которых законом установлена санкция. Из такого определения следуют два вывода: 1) лицо, которому что-то было обещано, при неисполнении обещания становится кредитором и имеет право на иск, и 2) данное обещание имеет правовой характер для лица, давшего такое обещание, создает юридическую обязанность и делает его должником". (Гражданское и торговое право зарубежных государств. Том 1, издание 4-е, переработанное и дополненное// отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М.: Международные отношения, 2008. С. 514).

В отношении порядка исполнения договора составом суда установлено, что "основное правило английского права относительно исполнения договоров заключается в том, что "исполнение договора должно быть четким и точным.

Чтобы ответить на вопрос о том, удовлетворяет ли этому требованию исполнение, о котором идет речь, необходимо прежде всего путем толкования договора установить, что стороны понимали под исполнением, а затем, исследуя факты, установить, соответствует ли то, что было сделано, тому, что было обещано" (В. Ансон. Договорное право /Под общей ред. О.Н. Садикова. М.: Юридическая литература, 1984. С. 291).

Состав арбитража отмечает, что в отношении значительной части фактических обстоятельств, связанных с настоящим спором, между сторонами нет разногласий.

Исходя из представленных документов и пояснений представителей сторон, состав арбитража приходит к выводу, что ни одна из сторон спора не оспаривает следующие обстоятельства:

- стороны считают Договор N 1 и дополнительные соглашения к нему заключенными и действительными;

- по состоянию на момент заключения Дополнительного соглашения сумма основного долга по Договору N 1 с учетом изменения валюты договора с евро на доллар США составляет _ долл. США;

- первый транш в адрес ответчика был осуществлен в дату _;

- ответчиком до даты подачи иска на счет истца перечислены денежные средства в счет погашения процентов за пользование займом и уплаты основного долга по Договору N 1 в общем размере _ долл. США;

- в соответствии с Договором N 1 и нормами английского права (дело Hodgson v Anderson (1825) 3 В&С 842) сумма займа считается возвращенной в момент зачисления суммы займа и процентов на счет, указанный займодавцем.

При этом состав арбитража констатирует наличие разногласий между сторонами по следующим вопросам:

- относительно пункта Дополнительного соглашения, согласно которому "стороны согласились с тем, что задолженность по выплате процентов на дату настоящего Дополнительного соглашения отсутствует";

- относительно факта наличия указаний истца ответчику на осуществление платежей в порядке погашения задолженности по Договору N 1 третьему лицу;

- относительно толкования положения Договора N 1 о начислении неустойки.

5.2. Рассматривая настоящий спор, состав арбитраж полагает необходимым дать оценку вопросу толкования следующего пункта Дополнительного соглашения: "стороны согласились с тем, что задолженность по выплате процентов на дату настоящего Дополнительного соглашения отсутствует".

Ответчик, ссылаясь на доктрину договорного процессуального отвода (contractual estoppels), закрепленную решением Апелляционного суда по делу Springwell Navigation Corporation v JP Morgan Chase Bank [2010] EWCA Civ 1221, считает названное соглашение обязывающим и полагает, что стороны согласовали отсутствие какой-либо задолженности ответчика по процентам, и истец тем самым лишился возможности доказывать наличие или пытаться обращать ко взысканию какую-либо задолженность по процентам или основному долгу сверх согласованной суммы. С этим утверждением ответчика истец не согласен.

Проанализировав доводы истца, состав арбитража не нашел их убедительными по следующим основаниям.

Утверждение истца о том, что указанный пункт Дополнительного соглашения направлен на унификацию порядка выплаты процентов по Договорам, не нашло подтверждения в материалах дела и условиях Договоров. Порядок выплаты начисленных по Договорам N 3 и N 1 процентов предполагал их оплату единовременно с основной суммой долга и, по мнению состава арбитража, не требовал дополнительной унификации.

Проанализировав русский и английский тексты пункта Дополнительного соглашения, состав арбитража не нашел таких расхождений в текстах, которые требовали бы отсылки к пункту Договора, устанавливающему преимущественную силу русского языка. Использование названного пункта Договора может быть обусловлено только в случае наличия неустранимого прямого противоречия. В случае отсутствия такого противоречия, некоторые различия содержания русской и английской версий Договора N 1 следует считать дополняющими друг друга. Такая позиция находит свое отражения в делах Yien Yieh Commercial Bank Ltd v Kwai Chung Cold Storage Co Ltd [1989] 2 HKLR 639, RWE N power Renewables Limited v JN Bentley Limited [2013] EWHC (TCC), Yien Yieh Commercial Bank Ltd v Kwai Chung Cold Storage Co Ltd [1989] 2 HKLR 639.

Состав арбитража отмечает, что, заявляя об отсутствии встречного удовлетворения и коммерческой разумности спорного пункта, истец пытается отделить его от остальных условий настоящего соглашения, которое между тем по своей сути является самостоятельным договором займа, заключенным сторонами как конечный результат череды сделок, направленных на консолидацию взятых ответчиком у истца и Компании "С" займов в одном договоре. Следует заметить, что и без учета спорного пункта Дополнительного соглашения его остальные положения в обмен на консолидацию долга предполагают существенное смягчение процентной ставки. В свою очередь установление выгодности или невыгодности такого соглашения для истца не имеет юридического значения для целей толкования Дополнительного соглашения и не входит в компетенцию арбитража. По указанным основаниям, а также принимая во внимание отсутствие признаков прощения долга в положениях Дополнительного соглашения, состав арбитража считает, что предлагаемая истцом правовая позиция о допустимости прощения долга лишь при наличии встречного удовлетворения со стороны должника (Pinnel's Case 1602 5 Rep, 117) применению не подлежит.

Учитывая изложенное, состав арбитража, руководствуясь доктриной договорного процессуального отвода (contractual estoppels), приходит к выводу, что посредством заключения Дополнительного соглашения стороны признали факт отсутствия как подлежащих выплате, так и начисленных процентов по Договору N 1 по состоянию на дату подписания соответствующего дополнительного соглашения.

Рассмотрев вопрос наличия указаний истца ответчику на осуществление платежей в порядке погашения задолженности по Договору N 1 третьему лицу на общую сумму _ евро и _ долл. США и, соответственно, требования истца по встречному иску, состав арбитража установил следующее.

Положения пункта Договора N 1 и дело Hodgson v Anderson (1825) 3 В&С 842 предполагают наличие указаний кредитора должнику на осуществление платежа третьему лицу как обязательное условие соответствующего погашения долга в части такого платежа.

Состав арбитража не может согласиться с ответчиком (истцом по встречному иску), что сама по себе возможная регулярность и обычность таких платежей может служить достаточным доказательством того, чтобы сделать вывод, что соответствующее распоряжение было отдано. Если сторонами не оговорено иное, то подобное указание должно быть четким и точным, вне зависимости от того, имела ли место такая практика или нет.

При таких обстоятельствах возможно имевшие место платежи ответчика в адрес Компании "Д", как и возможные договорные отношения либо аффилированность какой-либо из сторон с Компанией "Д", не имеют значения для разрешения настоящего вопроса.

Состав арбитража исходит из того, что в соответствии с п. 1 § 31 Регламента стороны должны доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований или возражений.

В подтверждение наличия указаний истца на осуществленные в адрес Компании "Д" платежи в размере _ евро и _ долл. США ответчиком (истцом по встречному иску) представлены копии следующих писем:

- копия письма истца в адрес Компании "Д", в котором Компании "Д" предлагается ожидать поступления платежей от ответчика в общей сумме _ долл. США;

- копия письма истца в адрес ответчика, в котором истец заявляет просьбу произвести досрочное погашение по займу в адрес Компании "Д" на сумму _ долл. США.

Иных доказательств в подтверждение заявления соответствующих указаний об оплате суммы долга и процентов по Договору N 1 ответчиком (истцом по встречному иску) не представлено.

Пункты 3 и 4 § 31 Регламента устанавливают, что проверка доказательств производится способом, устанавливаемым составом арбитража, а их оценка осуществляется арбитрами по их внутреннему убеждению. При этом согласно п. 5 § 31 Регламента непредставление стороной надлежащих доказательств не препятствует арбитражному суду продолжить разбирательство и вынести решение на основе имеющихся у него доказательств.

Как установлено составом арбитража, в вышеназванных письмах отсутствует расшифровка подписи подписавшего их лица. Согласно пояснениям ответчика (истца по встречному иску) они были подписаны представителем истца Y., в свою очередь истец настаивает, что Y. подобных писем не подписывал, а подпись выполнена иным лицом с подражанием подписи Y., либо путем компиляции. Состав арбитража учитывает довод ответчика (истца по встречному иску) о том, что названное заявление истца не имеет доказательственного значения в отсутствие письменных свидетельских показаний самого Y., а также в отсутствие у ответчика возможности проверить достоверность таких показаний путем перекрестного допроса. Состав арбитража также учитывает отсутствие возможности обозрения арбитражем оригиналов настоящих писем ввиду их отсутствия у ответчика и отрицания истцом самого факта их существования.

В сложившейся ситуации, когда одна сторона настаивает на том, что подпись на документах соответствует подписи Y., другая с ней не соглашается, указывая на якобы имеющие место отличия, а возможность проведения комплексного почерковедческого и технического исследования документов на предмет установления принадлежности подписи конкретному лицу и на предмет установления давности исполнения документа отсутствует, состав арбитража вынужден проявить максимальное внимание к содержанию названных писем на соответствие условиям Договора N 1.

Состав арбитража констатирует, что письмо истца в адрес Компании "Д" не может быть достаточным доказательством осуществления платежа по Договору N 1, т.к. судя по его тексту оно касается исполнения другого договора, упоминание заключенного сторонами Договора N 1 в нем отсутствует. Даже если предположить, что указанные в данном письме платежи касаются именно Договора N 1, то само по себе обещание платежей третьей компании еще не означает, что соответствующие указания были отданы ответчику. Кроме того, ответчик не представил сведения, каким именно образом к нему попало названное письмо.

Ознакомившись с содержанием письма истца в адрес Компании "X" - акционера ответчика, состав арбитраж считает необходимым отметить, что оно содержит прямое указание на осуществление досрочного погашения займа по Договору N 1 на сумму _ долл. США в адрес Компании "Д", с указанием ее банковских реквизитов. Тот факт, что компания "X" является акционером ответчика, подтверждается представленным в материалах дела свидетельством и сторонами не оспаривается. Практика представления интересов ответчика при исполнении Договора N 1 его материнской компанией подтверждается представленными в материалах дела отчетами по предоставленному истцом ответчику займу, подписанными непосредственно истцом и представителем Компании "X" со стороны ответчика. Учитывая изложенное, состав арбитража считает, что письмо истца может служить достаточным доказательством частичного погашения займа на сумму _ долл. США.

При таких обстоятельствах состав арбитража приходит к выводу, что ответчик (истец по встречному иску) доказал факт наличия указаний истца на осуществление платежа в порядке погашения задолженности по Договору N 1 третьему лицу на сумму _ долл. США. При этом факт наличия указаний истца на осуществление платежей в порядке погашения задолженности по Договору N 1 третьему лицу на общую сумму _ евро и _ долл. США не нашел подтверждения в материалах настоящего дела.

В этой связи встречные требования ответчика (истца по встречному иску) о взыскании с истца суммы _ долл. США и начисленных процентов, основанные на указанных выше платежах, удовлетворению как недоказанные не подлежат.

5.3. Рассмотрев требование истца о взыскании с ответчика задолженности по Договору N 1 в размере _ долл. США, в том числе суммы основного долга и начисленных процентов за пользование займом, состав арбитража установил следующее.

Состав арбитража установил дату, не позже которой ответчик должен был возвратить истцу сумму полученного займа и начисленных процентов.

Принимая во внимание, что ранее состав арбитража пришел к выводу об отсутствии на дату подписания Дополнительного соглашения как подлежащих выплате, так и начисленных за пользование заемными денежными средствами процентов, представленные истцом расчеты задолженности подлежат корректировке в сторону уменьшения.

Исходя из расчета состава арбитража по начисленным процентам и основной задолженности требование истца по первоначальному иску о взыскании с ответчика задолженности по Договору N 1 в размере _ долл. США подлежит частичному удовлетворению в размере _ долл. США (в том числе сумма основного долга - _ долл. США и сумма начисленных за пользование займом процентов - _ долл. США).

5.4. Рассмотрев требование истца о взыскании с ответчика неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по Договору N 1 в размере _ долл. США, состав арбитража установил следующее.

Обе стороны согласны, что с точки зрения английского права неустойка как мера устрашения, понуждающая сторону к добросовестному исполнению договора, принудительному взысканию не подлежит. При этом, если согласованная сторонами в договоре сумма определяется судом как "заранее оцененные убытки", целью которых является компенсация ненарушившей стороне убытков, возникших из нарушения, то такая фиксированная сумма убытков может быть взыскана.

Проанализировав пункт Договора N 1, предусматривающий в случае неуплаты или несвоевременной уплаты суммы займа и(или) процентов начисление неустойки, состав арбитража нашел, что он подпадает под классическое определение неустойки, которое было дано в деле Dunlop Pneumatic Tyre Company Ltd v New Garage and Motor Company Ltd [195] AC 79.

Кроме того, для разрешения настоящего спора состав арбитража посчитал необходимым сослаться на недавнее решение Верховного суда Великобритании, вынесенное 4 ноября 2015 г. в рамках дел Cavendish v. Makdessi и Beavis v. Parkingeye [2015] UKSC 67. Решение, вынесенное судьей Лордом Мансом (Lord Мапсе) содержит абзац, который в особой степени имеет отношение к данному вопросу:

"147. Во многих делах, рассмотренных в разных частях света, суды приняли во внимание дело [Lordsvale Finance v. Bank of Zambia] и сделали вывод о том, что положения договора займа о будущем повышении процентной ставки после невыполнения обязательств, не должны рассматриваться как неустойка, за исключением случаев, когда такое повышение очевидно неразумно: см., например, дела Hong Leuong Finance Ltd v Tan Gin Huay [1999] 2 SLR 153, Beil v Mansell (No 2) (2006) 2 QdR 499, PSAL Ltd v Kellas Sharpe [2012] QSC 31, Elberg v Fraval [2012] VSC 342, Place Concorde East Ltd Partnership v Shelter Corp of Canada Ltd (2003) 43 BLR (3d) 54 и In re Mandarin Container [2004] 3 HKLRD 554.

148. Обоснованием в рамках этих дел послужило то, что неисполнение обязательств отражается на кредитном риске (и, как показывается в деле Beil v Mansell, также может отражаться на стоимости управления кредитом). Повышение обусловливается нарушением, а нарушение отражается непосредственно на текущей приемлемости первоначально согласованных процентных условий. По сути, повышение процентной ставки приравнивается к изменению первоначальных условий. С другой стороны, если размер повышения с очевидностью указывает на то, что, по своей сути, повышение является наказанием за нарушение или сдерживающим средством, применяемым в связи с нарушением, а не обычным коммерческим пересмотром с целью учета изменения риска (или изменения размера стоимости управления кредитом), такое повышение все же разрешается применять как неустойку, что иллюстрируется решениями, вынесенными в рамках дел Hong Leuong, Beil v Mansell и Elberg v Fraval".

В деле Beil v Mansell увеличение процентной ставки с 16% до 25% было признано чрезмерным и недействительным.

При таких обстоятельствах состав арбитража считает, что практически двукратное увеличение предусмотренных Договором N 1 обычных процентов в случае нарушения согласованных сторонами сроков оплаты настолько чрезмерно, что не должно иметь силы.

Учитывая изложенное, состав арбитража приходит к выводу, что положения Договора N 1 имеют своей целью принудить нарушившую сторону не нарушать договор путем ее устрашения, в связи с чем требование истца о взыскании с ответчика неустойки в размере _ долл. США удовлетворению не подлежит.

6. Распределение расходов и издержек

6.1. Состав арбитража рассмотрел заявленное ответчиком требование о взыскании с истца понесенных ответчиком издержек по оплате услуг юридических представителей на общую сумму _ долл. США. Эта сумма складывается из стоимости услуг по подготовке отзыва на иск и объяснений по комментариям истца, услуг по сбору доказательственной базы и подготовке юридической позиции, по контактам с секретариатом МКАС, услуг по подготовке к устному слушанию и участию в нем, а также услуг по сопутствующим задачам.

В соответствии с § 9 Положения об арбитражных сборах и расходах (Приложение к Регламенту), сторона, в пользу которой вынесено решение, может потребовать возложить на другую сторону возмещение понесенных ею разумных издержек, возникших в связи с арбитражным разбирательством, в частности, расходов, связанных с защитой своих интересов через юридических представителей.

Состав арбитража, ориентируясь на такие критерии оценки разумности размера издержек, как объем и сложность выполненной представителями ответчика работы, продолжительность рассмотрения дела, стоимость услуг юридических представителей по аналогичным делам, соотношение удовлетворенных и неудовлетворенных исковых требований, а также полнота и качество аргументации, представленной ответчиком в ходе арбитражного разбирательства, находит обоснованным и подлежащим удовлетворению требование ответчика о возмещении ему расходов, связанных с проведением арбитражного разбирательства, в части (в размере _ долл. США).

6.2. Истцом при подаче иска был оплачен арбитражный сбор в размере _ долл. США, а ответчиком при подаче встречного искового заявления был оплачен арбитражный сбор в размере _ долл. США.

В соответствии с п. 1 § 6 Положения об арбитражных сборах и расходах (Приложение к Регламенту) арбитражный сбор возлагается на сторону, против которой состоялось решение арбитража. Если иск удовлетворен частично, то арбитражный сбор возлагается на ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований и на истца - пропорционально той части исковых требований, в которой иск не удовлетворен.

МКАС удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика _ долл. США, следовательно, соответствующая этой части исковых требований часть уплаченного истцом арбитражного сбора в размере ... долл. США возлагается на ответчика. Оставшаяся часть арбитражного сбора в размере _ долл. США относится на истца.

Принимая во внимание то, что в удовлетворении встречных исковых требований было отказано, сумма арбитражного сбора по встречному исковому заявлению в размере _ долл. США относится на ответчика.

Понесенные ответчиком расходы, связанные с возмещением расходов избранного им арбитра, проживающего вне места проведения заседаний МКАС, в размере _ долл. США в соответствии с п. 5 § 7 Положения об арбитражных сборах и расходах (Приложение к Регламенту) подлежат распределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Принимая во внимание частичное удовлетворение исковых требований истца и отказ в удовлетворении встречных требований ответчика, часть уплаченных ответчиком дополнительных расходов в размере _ долл. США возлагается на истца. Оставшаяся часть дополнительных расходов в размере _ долл. США относится на ответчика.

6.3. Сложившаяся практика третейских судов и принцип процессуальной экономии исходят из того, что в случае если, как в настоящем деле, состав арбитража находит, что каждая из сторон обязана компенсировать другой понесенные ей издержки, то такие денежные суммы подлежат зачету.

Поскольку состав арбитража удовлетворил требование ответчика, связанное с защитой своих интересов через юридических представителей, в размере равном сумме издержек истца по уплате арбитражного сбора и частичной компенсацией понесенных ответчиком дополнительных расходов, такие суммы подлежат взаимозачету. Таким образом, ни с одной из сторон какая-либо сумма арбитражных расходов и издержек взысканию не подлежит.

Так, подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца сумма возмещения расходов по уплате арбитражного сбора в размере _ долл. США зачитывается в счет погашения обязанности истца по компенсации ответчику издержек на оплату услуг юридических представителей в размере _ долл. США и компенсации расходов арбитра в размере _ долл. США.