Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 февраля 2017 г. N 36-АПУ17-2 Суд отменил приговор областного суда в части осуждения лица за незаконные производство и сбыт наркотических средств в особо крупном размере и прекратил уголовное преследование в связи с отсутствием в деянии состава преступления и признал за осужденным право на реабилитацию

Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 февраля 2017 г. N 36-АПУ17-2

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Сабурова Д.Э.,

судей Кочиной И.Г., Таратуты И.В.,

с участием:

государственного обвинителя - прокурора Коваль К.И.,

защитника - адвоката Цапина В.И.,

при секретаре Горностаевой Е.Е.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Малченкова Д.М. на приговор Смоленского областного суда от 7 ноября 2016 года, которым

Малченков Д.М. ...

судимый:

- 21.07.2008 года по ст. 232 ч. 1 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года,

- 31.03.2009 г. по п. "г" ч. 2 ст. 161, п. "г" ч. 2 ст. 161, ч. 3 ст. 69, ст. 70 УК РФ (с учетом изменений) к 6 годам 4 месяцам лишения свободы, освобожденный 16 января 2015 года по отбытию наказания,

осужден:

- по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 10 лет со штрафом 10 000 рублей,

- по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 15 лет со штрафом 10 000 рублей,

- по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 7 лет,

- в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, - к 18 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима со штрафом 15 000 рублей.

Принадлежащие Малченкову Д.М. денежные средства в сумме 17050 рублей, на которые наложен арест, обращены в счет уплаты штрафа и погашения судебных издержек.

Принято решение в отношении вещественных доказательств и процессуальных издержек.

Заслушав доклад судьи Кочиной И.Г., выступление осужденного Малченкова Д.М. в режиме видеоконференц-связи и адвоката Цапина В.И., поддержавших доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней, мнение государственного обвинителя - прокурора Коваль К.И., считающей приговор подлежащим изменению в части вида рецидива преступлений и режима исправительного учреждения, Судебная коллегия установила:

Малченков Д.М. осужден за сбыт 23 октября 2015 года наркотических средств в крупном размере, за сбыт 7 ноября 2015 года наркотических средств в особо крупном размере и приготовление к сбыту наркотических средств в значительном размере 12 ноября 2015 года.

Преступления совершены в ... области при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В апелляционной жалобе и в дополнении осужденный Малченков Д.М. выражает несогласие с приговором, считая его незаконным.

По мнению осужденного, сторона обвинения не доказала наличие у него умысла на сбыт наркотического средства 23 октября Ч. участвующему в первой проверочной закупке. Так, из материалов дела следует, что инициатива приобретения наркотического средства в крупном размере исходила не от него, а от Ч. размер оплаты за наркотик с ним не обсуждался, видеозапись закупки произведена не полностью, суд не просмотрел в судебном заседании видеозаписи ОРМ, не исследовал вещественные доказательства, не в полном объеме прослушал аудиозаписи телефонных переговоров, из которых следовало, что Ч. навязал ему посредничество в приобретении наркотика. Полагает, что показания данного свидетеля о том, что он ранее занимался сбытом наркотиков, нельзя признать допустимыми, поскольку Ч. не смог назвать источник информации.

После первой закупки сотрудники правоохранительных органов его не задержали, хотя имели такую возможность, поскольку знали его личные данные и местонахождение. Вместо этого по аналогичным основаниям вынесли постановление о проведении повторной закупки 7 ноября, которую провели с участием М., чем спровоцировали его на противоправные действия с наркотическими средствами в особо крупном размере.

Выражает несогласие с задержанием 12 ноября, утверждает, что изъятый наркотик предназначался для личного потребления.

По мнению осужденного, результаты оперативно-розыскных мероприятий не могут быть положены в основу приговора, поскольку заместитель начальник УВД П. не имел полномочий на обращение в суд с ходатайством о даче разрешения на проведение ОРМ, так как уголовное дело у него в производстве не находилось, оснований для проведения проверочных закупок не имелось, постановление о первой закупке было вынесено после ее проведения, обе закупки были проведены за рамками предварительного следствия. Из материалов дела не усматривается уполномоченным ли на то лицом изъятое после первой закупки вещество было направлено на химическую экспертизу. Показания эксперта считает противоречащими заключению N ... от 01.02.2016 года.

Осужденный полагает, что суд нарушил правила оценки доказательств, поскольку отверг правдивые показания свидетелей, данные в суде, в том числе свидетеля Е., приняв за основу показания, данные ими в ходе предварительного следствия, а также счел недостоверными показания свидетеля П., данные в судебном заседании, о том, что ранее он не занимался сбытом наркотических средств, положив в основу приговора ее показания на предварительном следствии, не смотря на то, что в момент допроса свидетель находилась в шоковом состоянии, а в судебном заседании показания не подтвердила. Сообщает, что на него в период расследования дела также оказывалось давление, на что он жаловался в Генеральную прокуратуру и СУ СК РФ по городу ...

По мнению Малченкова, в протоколе судебного заседания неправильно записаны показания М. о том, что инициатива покупки наркотика исходила от него, показания свидетелей Ч., М. и Б. не точно отражено содержание вопросов свидетелю И.

С учетом изложенного считает правильным квалифицировать его действия как пособничество в приобретении наркотических средств, при назначении наказания учесть провокационный характер действий Ч.

Решение суда в части обращения взыскания по штрафу и процессуальным издержкам на изъятые у него денежные средства считает незаконным, поскольку не доказано, что они получены преступным путем.

Указывает, что суд, отказав ему в дополнительном ознакомлении с материалами уголовного дела после вынесения приговора, нарушил его право на защиту.

На основании изложенного просит приговор отменить и дело передать на новое рассмотрение.

В возражениях государственный обвинитель Фомичев Н.Н. просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав участников процесса, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнениях, возражения на жалобу, проверив в апелляционном порядке материалы уголовного дела, Судебная коллегия считает, что выводы суда о виновности Малченкова в сбыте наркотических средств в крупном размере 23 октября 2015 года и в приготовлении к сбыту в значительном размере 12 ноября 2015 года соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Доводы осужденного, изложенные в апелляционной жалобе, об отсутствии у него умысла на сбыт наркотических средств, о неправильной квалификации действий, поскольку он всего лишь безвозмездно оказывал посреднические услуги в их приобретении, а вещество, изъятое при задержании, предназначалось для личного потребления, были предметом оценки суда и признаны несостоятельными.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда в этой части, поскольку он является обоснованным и подтверждается исследованными доказательствами: показаниями свидетелей Ч., М., Б., И., Ж., Е., Л., Г., Л., К., К., письменными материалами дела, приведенными в приговоре, в том числе результатами оперативно-розыскного мероприятия, а также показаниями Малченкова.

Так, Малченков не отрицал, что при обретал у В. наркотические средства, часть которых употреблял сам, а другую передавал другим лицам, вырученные деньги отдавал В., которая за посредничество бесплатно давала ему наркотик, рассказал и об обстоятельствах передачи им наркотиков Ч. 23 октября, а также изъятия у него наркотика при задержании 12 ноября 2015 года.

Показания осужденного правомерно положены судом в основу приговора, поскольку согласуются показаниями лиц, участвовавших в проверочной закупке 23 октября и задержании 12 ноября, а также с другими приведенными в приговоре доказательствами.

Доводы осужденного о вынужденности положенных в основу приговора показаний, данных им в ходе предварительно следствия (т. 1 л.д. 175-179) об обстоятельствах изъятия у него наркотика при задержании 12 ноября, не подтверждаются материалами дела.

Так в судебном заседании Малченков пояснил, что физического давления на него не оказывалось. Допрос в качестве подозреваемого проводился с участием адвоката, после: разъяснения прав. По окончании допроса текст протокола осужденным прочитан, подтверждена правильность изложенных в нем показаний. Жалоб и замечаний к процессу допроса ни подозреваемый, ни адвокат не высказывали.

По эпизоду от 23 октября 2015 года свидетель Ч. показал, что в этот день в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" купил у Малченкова за 3000 рублей три свертка с наркотическим средством, которые выдал сотрудникам полиции.

Такие же показания об обстоятельствах и результатах оперативно-розыскного мероприятия дали понятые М. и Б. сотрудники полиции И. и Ж.

Доводы осужденного о недопустимости показаний Ч. о том, он распространял наркотики ввиду того, что свидетель, якобы, не смог назвать источник информации, несостоятельны, поскольку Ч. лично неоднократно приобретал у осужденного наркотические средства. Данное обстоятельство подтверждается не только показаниями свидетеля, но и осужденного, содержанием их телефонных переговоров. Вопреки доводам осужденного информация о телефонных соединениях и содержании переговоров Малченкова получена на законных основаниях.

Проведенная в отношении Малченкова 23 октября проверочная закупка соответствует задачам и условиям, предусмотренным ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Несмотря на то, что инициатива приобретения наркотического средства в рамках проверочной закупки исходила от Ч. суд правильно не усмотрел в его действиях провокации преступления, поскольку из его показаний, показаний понятых, протокола прослушивания телефонных соединений следует, что предложение Ч. было принято Малченковым добровольно, фактов давления на него, уговоров на сбыт наркотика со стороны свидетеля не установлено.

Нарушений порядка проведения оперативно-розыскного мероприятия не допущено: решение о проведении закупки принято и утверждено надлежащими должностными лицами., перед проведением мероприятия Червяков был досмотрен, запрещенных законом средств у него не установлено, а после встречи с Малченковым, которая проходила под непрерывным контролем понятых, свидетель выдал приобретенное вещество, содержащихся в трех свертках.

Показания Малченкова об обстоятельствах задержания 12 ноября 2015 года согласуются с показаниями понятых Е. и Л., водителя Г. сотрудников полиции Л., К. и К., участвовавших в задержании и досмотре, в ходе которого у Малченкова был изъят сверток с веществом и деньги в сумме 17 050 рублей.

Вещество, находящееся в свертках, выданных Ч., и свертке, изъятом при задержании, первоначально исследовалось специалистами ЭКЦ УВД РФ по ... области, а затем после возбуждения уголовных дел на основании постановлений следователей, было предано экспертам для проведения химических экспертиз.

Все оперативные и следственные действия задокументированы, документы в качестве доказательств приобщены к делу, в связи с чем нет оснований сомневаться в том, что предметом экспертных исследований были именно те вещества, которые выданы Ч. и изъяты у Малченкова при задержании.

Экспертами установлено, что во всех свертках находится наркотическое средство - карфентанил, при этом его масса в свертках, выданных Ч. составляет 1,82 грамма, а при задержании изъято 0,67 грамма. При этом изъятые 23 октября и 12 ноября наркотические вещества имеют одинаковый компонентный состав.

Экспертные заключения выполнены компетентными специалистами, их выводы являются научно обоснованными, полными и непротиворечивыми. У участников процесса вопросов к экспертам не возникло, в связи с чем оснований для их вызова и допроса в судебном заседании не имелось. При таких обстоятельствах доводы осужденного о противоречии показаний эксперта заключению эксперта от N ... от 14.01.2016 года не основаны на материалах дела.

Из протокола прослушивания фонограммы телефонных переговоров, согласно которым Малченкова 12 ноября просили привести наркотик к торговому центру "...", где он и был задержан, из показаний свидетеля Г., управлявшего автомобилем в этот день, о том, что он вез осужденного на запланированную встречу, а также других доказательств, свидетельствующих о распространении Малченковым наркотических средств, суд сделал правильный вывод о том, что наркотик предназначался не для личного потребления, а для сбыта.

Вопреки утверждению осужденного показания свидетеля П. оценены судом в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ. В связи с существенными противоречиями правомерно были оглашены ее показания, данные в период расследования дела о том, что Малченков ранее занимался сбытом наркотиков. Ввиду согласованности оглашенных показаний с другими доказательствами, они признаны достоверными и учтены при вынесении приговора.

В своей совокупности исследованные: и положенные в основу приговора доказательства явились достаточными для принятия решения по делу.

Стороной обвинения не была представлена для исследования видеозапись проверочной закупки и приобщенные к делу вещественные доказательства, не ходатайствовала об этом и сторона защиты, однако данное обстоятельство не повлияло на обоснованность выводов суда, поскольку вина Малченкова в совершении преступлений подтверждается совокупностью других доказательств.

Действия осужденного правильно квалифицированы:

- по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как сбыт наркотических средств в крупном размере,

- по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к сбыту наркотических средств в значительном размере.

Оснований для иной квалификации, в том числе по доводам апелляционной жалобы, не имеется.

С учетом заключения судебно-психиатрической экспертизы и поведения Малченкова в период предварительного следствия и в судебном заседании суд пришел к правильному выводу о его вменяемости.

При назначении наказания Малченкову за сбыт наркотических средств в крупном размере и приготовление к сбыту в значительном размере суд правильно учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о его личности, смягчающие обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В связи с тем, что в действиях участвовавшего в проверочной закупке Ч. не установлено провокации на совершение преступления, оснований для признания его поведения обстоятельством, смягчающим наказание, не имеется.

Решение суда об обращении взыскания на принадлежащие Малченкову арестованные денежные средства в сумме 17050 рублей в счет уплаты штрафа и погашения судебных издержек соответствует положениям ч. 1 ст. 115 УПК РФ, согласно которой арест имущества обвиняемого допускается для обеспечения имущественных взысканий, а также положениям ст. 69, 70 ФЗ "Об исполнительном производстве". Принадлежность денежных средств Малченкову материалами дела подтверждается.

Судебная коллегия не может признать обоснованными доводы стороны защиты о неполноте и неточности протокола судебного заседания, поскольку в нем правильно зафиксирован ход судебного процесса, указаны заявления, возражения, ходатайства, вопросы участвующих в уголовном деле лиц, достаточно подробно записаны их показания, содержание выступлений, отражены принятые судом процессуальные решения и иные значимые для дела обстоятельства.

Замечания на протокол судебного заседания, в том числе о неправильности фиксации показаний свидетелей Ч., М., И., Г., Б., М., Л., Е. и вопросов к ним были рассмотрены в соответствии с положениями ст. 260 УПК РФ. Заслушав осужденного и адвоката, сопоставив замечания с протоколом судебного заседания, председательствующий обоснованно их отклонил, приведя в постановлении мотивы принятого решения, не согласиться с которыми нет оснований.

Не нашли своего подтверждения доводы осужденного о нарушении его права на защиту ввиду необоснованного отказа суда в ознакомлении с материалами дела после вынесения приговора, поскольку такая возможность ему была предоставлена: в течение 4 дней (17, 18, 28 и 29 ноября 2016 года) он ознакомился со всеми томами уголовного дела, включая протокол судебного заседания, что подтверждается соответствующими расписками (т. 6 л.д. 62, 63, 99, 100).

Вместе с тем, приговор в части осуждения Малченкова за сбыт наркотического средства в особо крупном размере подлежит отмене по следующим основаниям.

Из приговора следует, что Малченков осужден по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ за сбыт наркотического средства М. в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", проведенного 7 ноября 2015 года.

В соответствии со ст. 2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

С целью проверки информации и сбыте Малченовым наркотических средств в крупном размере и получения образцов для исследования по постановлению сотрудника пятого отдела УУР УМВД России по Смоленской области 23 октября 2015 года в отношении Малченкова было проведено оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", в рамках которой он сбыл Ч. наркотическое средство в крупном размере.

Из материалов уголовного дела следует, что по итогам проведения первой закупки подтвердилась информация о том, что сбытчиком является Малченков. Факт закупки задокументирован надлежащим образом. 26 октября 2015 года стали известны результаты исследования закупленного Ч. наркотического средства. К этому времени сотрудникам уголовного розыска были известны все данные о личности Малченкова, в отношении которого установлен административный надзор, место его проживания (т. 1 л.д. 12), телефоны, которыми осужденный пользовался для связи с покупателями наркотических средств. Участвующие в проверочных закупках Ч. и М. были его постоянными клиентами, поддерживали с ним телефонные контакты, встречались лично при покупке наркотических средств, знали Малченкова и лицо.

При наличии вышеизложенной информации и доказательств преступной деятельности, наличия возможности для ее пресечения, тем же отделом было принято решение о проведении в отношении Малченкова второй проверочной закупки, уже в особо крупном размере, с целью установления факта его преступной деятельности, каналов поставки и сбыта наркотических средств.

В результате был установлен лишь второй факт контрольного сбыта Малченковым наркотического средства, другие поставленные задачи остались не выполненными, поскольку выбор вида оперативно-розыскного мероприятия для установления каналов поставки и сбыта наркотических средств не оправдал себя. Задержание Малченкова не производилось. Спустя 5 дней после повторной закупки Малченков был задержан и раскрыл в своих показаниях каналы поставок наркотических средств.

При таких обстоятельствах Судебная коллегия действия оперативных сотрудников, связанные с проведением проверочной закупки 7 ноября 2015 года считает необоснованными и не соответствующими положениям ст. 2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Тот факт, что оперативно-розыскные мероприятия проводились в разных городах Смоленской области не имеет значения для данного вывода, поскольку решения принимались одним и тем же отделом полиции.

В силу ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные в результате проверочной закупки от 7 ноября 2015 года являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут использоваться для доказывания факта сбыта Малченковым наркотических средств М. в особо крупном размере.

В связи с изложенным приговор в этой части следует отменить, уголовное преследование Малченкова прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 27 и п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, за осужденным в порядке главы 18 УПК РФ признать право на реабилитацию.

Окончательное наказание Малченкову подлежит назначению по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Кроме того, имеются основания и для изменения приговора.

Так, отбывание наказания в виде лишения свободы Малченкову, как лицу, в действиях которого содержится особо опасный рецидив, суд назначил в исправительной колонии особого режима. Вместе с тем, данный вывод суда не соответствует положениям ч. 3 ст. 18 УК РФ, согласно которой особо опасный рецидив имеет место лишь в случаях совершения тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы, или при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление.

Согласно материалам дела, Малченков 16 января 2015 года освободился из мест лишения свободы, где отбывал наказание по приговору от 21.07.2008 года за преступление средней тяжести, предусмотренное ч. 1 ст. 232 УК РФ, и по приговору от 31.03.2009 года за два тяжкие преступления, предусмотренные п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, то есть, имеет две непогашенные судимости: одну за преступление средней тяжести, вторую - за тяжкое.

В соответствии с ч. 2 ст. 18 УК РФ данные обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях, осужденного опасного рецидива преступлений.

Изменение вида рецидива в действиях осужденного не влечет за собой смягчения наказания поскольку в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, признается рецидив преступлений, не зависимо от его вида, однако является: основанием для изменения режима исправительного учреждения, определенного для отбывания наказания.

В соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания в виде лишения свободы следует назначить Мапченкову в исправительной колонии строгого режима.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Смоленского областного суда от 7 ноября 2016 года в отношении Малченкова Д.М. в части осуждения по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ отменить и уголовное преследование прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 27 и п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Признать за Малченковым Д.М. право на реабилитацию в порядке главы 18 УПК РФ.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 и по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, назначить Малченкову Д.М. 13 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 10 000 рублей.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Малченкова Д.М. - без удовлетворения.

Председательствующий

Сабуров Д.Э.

Судьи

Кочина И.Г.

Таратута И.В.