Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 февраля 2017 г. N А40-185930/16-93-1622

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 08 февраля 2017 года.

Решение в полном объеме изготовлено 15 февраля 2017 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи Позднякова В.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шувариковым А.С.

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению ООО "РЖД" (ОГРН 1037739877295)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663)

3 лицо - ООО "ТехноИнвестСтрой"

об оспаривании пунктов 2 и 4 решения от 07.06.2016 по делу N 223ФЗ-247/16.

при участии:

от заявителя - Индриксон А.Л. (дов. от 25.02.2015 N 149-ДП);

от ответчика - Прокофьева Е.Д. (дов. от 04.10.2016 N ИА/67967/16), Шарова К.К. (дов. от 11.04.2016 N ИА/23547/16).

от 3-его лица - не явился, извещен

Установил:

ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями об оспаривании пунктов 2 и 4 решения от 07.06.2016 по делу N 223ФЗ-247/16 Комиссии ФАС России по делу N 223ФЗ-247/16 по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что решение антимонопольного органа в части установленных нарушений является незаконным, необоснованным и подлежащим отмене виду нарушения норм материального и процессуального права.

Заинтересованным лицом представлен письменный отзыв на заявление, в котором оно просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку решение, в том числе и его оспариваемые пункты 2,3 является законным и обоснованным, вынесенным с соблюдением норм материального и процессуального права.

Представитель ОАО "РЖД" в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель ФАС России в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве.

Представитель ООО "СоюзТехно" в судебном заседании поддержал позицию заявителя.

ООО "Производственное объединение "Зарница", извещенное надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, своего представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ в его отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "ТехноИнвестСтрой" от 23.05.2016 N 70, направленная письмом Московского УФАС России от 27.05.2016 N ИШ/22110 (вх. от 30.05.2016 Ж76364-ЭП/16), на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме N 2872/ОЛЭ-ДКСС/16 на право заключения договора выполнения полного комплекса работ по строительству, включающего поставку оборудования по объекту: "Строительство площадки для временного хранения отходов ремонтного локомотивного депо Иваново-Сортировочная" (извещение N 31603497480) (далее - Аукцион, Жалоба).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 07.06.2016 по делу N 223ФЗ-247/16 (далее - Решение), которым жалоба ООО "ТехноИивестСтрой" признана необоснованной, в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, пункт 3 части 9, пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

ОАО "РЖД", не согласившись с данным решением, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением по настоящему делу.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров от 30.06.2014 (далее - Положение о закупке).

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону о закупках предусмотрена статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В силу части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а федеральным законодателем в нормативном правовом акте - Федеральном законе "О защите конкуренции".

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в решении от 17.02.2014 по делу N ВАС-17339/13, определении от 21.05.2014 N ВЛС-5634/14 об отказе в передаче указанного дела в Президиум ВАС РФ: "Согласно изменениям, внесенным Федеральным законом от 28.12.2013 N 396-ФЗ в часть 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в порядке, предусмотренном названной нормой, также рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках".

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Номер названного определения следует читать как "ВАС-5634/14"

Таким образом, в настоящее время порядок рассмотрения жалоб при организации и проведении закупок прямо предусмотрен Законом о защите конкуренции.

Таким образом, ФАС России при принятии Решений и выдаче Предписания выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках является несостоятельным и подлежащим отклонению по следующим основаниям.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

В соответствии с частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно или с привлечением других лиц.

При этом в соответствии с частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Следовательно, для участия в закупках на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, достаточно наличия у участника закупки свидетельства о допуске к работам по организации строительства в отсутствие свидетельств о допуске к конкретным видам работ, которые оказывают влияние па безопасность объектов капитального строительства.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, установившего вышеуказанное требование в Документации к наличию в составе заявки на участие в Аукционе действующих свидетельств о допуске к выполнению определенных видов работ, выданных саморегулируемой организацией противоречат подпункту 2 пункта 34 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Пунктом 6.7.3 Документации установлено, что участник аукциона не допускается к участию в Аукционе, а том числе в случае несоответствия участника аукциона предусмотренным аукционной документацией требованиям.

В соответствии с пунктом 2.1 Документации участник должен иметь разрешительные документы на право осуществления деятельности, предусмотренной аукционной документацией, а именно действующее свидетельство о допуске к выполнению работ в соответствии с перечнем видов работ, утвержденным приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30 декабря 2009 года N 624 в последней редакции, выданное саморегулируемой организацией (СРО), включающее в себя следующие виды работ:

6. Устройство бетонных и железобетонных монолитных конструкций:

6.3. Устройство монолитных бетонных и железобетонных конструкций.

10. Монтаж металлических конструкций:

10.1. Монтаж, усиление и демонтаж конструктивных элементов и ограждающих конструкций зданий и сооружений.

12. Защита строительных конструкций, трубопроводов и оборудования (кроме магистральных и промысловых трубопроводов):

12.9. Гидроизоляция строительных конструкций.

17. Устройство наружных сетей канализации:

17.1. Укладка трубопроводов канализационных;

17.4. Устройство канализационных и водосточных колодцев;

20. Устройство наружных электрических сетей и линий связи

20.2. Устройство сетей электроснабжения напряжением до 35 кВ включительно;

20.5. Монтаж и демонтаж опор для воздушных линий электропередачи напряжением до 35 кВ;

20.12. Установка распределительных устройств, коммутационной аппаратуры, устройств защиты.

25. Устройство автомобильных дорог и аэродромов:

25.2. Устройство оснований автомобильных дорог;

25.4. Устройство покрытий автомобильных дорог, в том числе укрепляемых вяжущими материалами;

25.7. Устройство защитных ограждений и элементов обустройства автомобильных дорог;

26.Устройство железнодорожных и трамвайных путей:

26.8. Устройство железнодорожных переездов и/или в случае привлечения субподрядных организаций предоставляется допуск на следующий вид работ:

33. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком):

33.2.2. Железные дороги и объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта.

В подтверждение наличия разрешительных документов участник в составе заявки представляет действующие свидетельства о допуске к выполнению работ в соответствии с перечнем видов работ, утвержденным приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30 декабря 2009 г. N 624, выданные саморегулируемой организацией (СРО), включающие в себя все виды работ, указанные в пункте 2.1 аукционной документации, в редакции указанного приказа.

Следовательно, для участии в закупках на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, достаточно наличии у участника закупки свидетельства о допуске к работам по организации строительства в отсутствие свидетельств о допуске к конкретным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Ссылка Заявителя о том, что по тексту Документации в составе заявки на участие в Аукционе могут быть представлены действующие свидетельств о допуске к выполнению определенных видов работ, выданных саморегулируемой организацией и/или действующие свидетельства о допуске к выполнению работ по организации строительства не может быть принята судом во вниманием, так как в Документации Заказчик указывает, что "и/или в случае привлечения субподрядных организаций предоставляется допуск на следующий вид работ".

Вместе с тем, у участника закупки нет обязанности предоставлять Заказчику сведения о субподрядных организациях, а также решать вопрос о привлечении субподрядных организаций до подачи заявки на участие в Аукционе.

Кроме того, частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации определено, что лицо, осуществляющее строительство, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства вне зависимости от того, планирует ли данное лицо привлечение субподрядных организаций.

По мнению Заявителя, установленные в Документации требования, установленные пунктами 5.4.3.6 - 5.4.3.8 Документации соответствуют Закону о закупках.

Пунктами 5.4.3.6 - 5.4.3.8 Документации также установлены следующие требования к участникам:

отсутствие просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 (три) года, предшествующие дате размещения извещения о проведении предварительного квалификационного отбора и квалификационной документации на сайтах;

отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД";

непричинение вреда имуществу ОАО "РЖД".

Вместе с тем, установление требований об отсутствии просроченной задолженности, неисполненных обязательств перед Заказчиком, о непричинении вреда имуществу Заказчика в качестве обязательных к участникам Аукциона, а также отказ в допуске к участию в Аукционе в связи с несоответствием указанным требованиям необоснованно ограничивает количество участников. Кроме того, несоответствие указанным требованиям, относящимся к деловой репутации перед Заказчиком, не подтверждает невозможность участника Аукциона исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам Аукциона.

Кроме того, необходимо отметить, что из Документации о Закупке не представляется возможным сделать вывод о том, в каком размере у участника закупки должна отсутствовать просроченная задолженность перед ОАО "РЖД", вред какому имуществу ОАО "РЖД" не должен быть причинен и в каком объеме.

Довод Заявителя о том, что данные требования, указанные в Положения о закупке, согласованы с антимонопольным органом, что подтверждается письмом от 26.06.2014 N ЛЦ/25658-ПР/14, не может являться основанием для отмены Решения ФАС России по следующим основаниям.

Письмом ФАС России от 26.06.2014 N АЦ/25658-ПР/14 сообщается ОАО "РЖД" о том, что ФАС России предложений и замечаний к проекту Положения о закупке не имеет.

Вместе с тем, в письме ФАС России от 26.06.2014 N АЦ/25658-ПР/14 указано, что для достижения поставленных Законом о закупках и Законом о контрактной системе целей ОАО "РЖД" при осуществлении закупочной деятельности представляется целесообразным и необходимым дальнейшее развитие отдельных механизмов, заложенных в закупочную систему ОАО "РЖД", расширение ее возможностей, а также сохранение сложившейся тенденции динамики совершенствования применяемых процессов.

Необходимо обратить внимание на тот факт, что данные положения Документации по сути подменяет собой институт ведения реестра недобросовестных поставщиков, ограничение на участие которых в закупке в силу прямого указания Закона о закупках может быть установлено Заказчиком.

При этом также необходимо отметить, что процедура ведения реестра недобросовестных поставщиков уполномоченным на то контрольным органом в сфере закупок чётко регламентирована положениями Закона о закупках и принятыми в соответствии с ним подзаконными актами, в связи с тем, что являют собой меру ответственности хозяйствующих субъектов, участников рынка, недобросовестно исполнявших договоры, заключенные в соответствии с Законом о закупках, выразившуюся в ограничении допуска на участие в торгах.

На основании вышеизложенного, негативная практика исполнения предыдущих договоров, признавая таковой Заявителем, не может являться основанием ограничения допуска к участию в закупке.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанные требования ограничивают количество участников закупки, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Подпунктом 2.3 Документации установлено: у участника должна иметься система менеджмента качества выполнения строительно-монтажных работ. В подтверждение наличия системы менеджмента качества выполнения строительно-монтажных работ участник в составе заявки представляет действующий сертификат соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO (с приложениями при их наличии, а также с приложением документов, подтверждающих прохождение ежегодного инспекционного контроля, если прохождение такого контроля является обязательным), или иным стандартам (при наличии) либо распоряжение, приказ, иной организационно-распорядительный акт, подтверждающий введение на предприятии собственной системы менеджмента качества, с приложением положения о качестве или иного документа, содержащего описание системы".

Вместе с тем, указанное требование является подтверждением соответствия системы менеджмента качества организации и установление данного требования в качестве критерия допуска к участию в закупочной процедуре является ограничением числа участников закупки.

Пунктом 6.7.8 Документации установлено, что Заказчик вправе до даты проведения аукциона в письменной форме запросить у участников аукциона информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в аукционной документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

Согласно пункту 6.7.10 Документации заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверке его заявка может быть отклонена.

Довод Заявителя о том, что данные требования, указанные в Положения о закупке, согласованы с антимонопольным органом, что подтверждается письмом от 26.06.2014 N АЦ/25658-ПР/14, не может являться основанием для отмены Решения ФАС России по следующим основаниям.

Вместе с тем, в письме ФАС России от 26.06.2014 N ЛЦ/25658-ПР/14 указано, что для достижения поставленных Законом о закупках и Законом о контрактной системе целей ОАО "РЖД" при осуществлении закупочной деятельности представляется целесообразным и необходимым дальнейшее развитие отдельных механизмов, заложенных в закупочную систему ОАО "РЖД", расширение ее возможностей, а также сохранение сложившейся тенденции динамики совершенствования применяемых процессов.

Ни в Положении о закупках, ни в Документации не регламентирована процедура проведения выездных проверок.

Вместе с тем, возможность участия в Аукционе с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права запрашивать дополнительные документы и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам Закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.

Кроме того, в Документации отсутствуют основания и порядок проведения выездных проверок.

Учитывая изложенное, установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Аукциона и отказ в допуске участникам Аукциона в случае несоответствия им ограничивает количество участников закупки и противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках

Документацией установлено требование о предоставлении обеспечения заявки (пункт 1.6 Документации).

Согласно пункту 7.6.1 Документации участник имеет право предоставить обеспечение заявки, как в форме внесения денежных средств, так и в форме банковской гарантии.

Подпунктом 7.6.10 пункта 7.6 Документации установлено, что при выборе способа обеспечения заявки в форме банковской гарантии участник должен предоставить банковскую гарантию, выданную одним из банков, размер собственных средств (капитала) которого ("Базель III") по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей в соответствии с информацией, размещенной Центральным банком Российской Федерации на сайте www.cbr.ru, или одним из банков, указанных в приложении N 3 к аукционной документации.

Приложением N 3 к Документации установлен перечень банков, приемлемых для обеспечения заявки (в количестве 51 банка).

Вместе с тем, Пунктом 6.7.3 Документации установлено, что участник аукциона не допускается к участию в Аукционе, а том числе в случае несоответствия участника аукциона предусмотренным аукционной документацией требованиям.

Вместе с тем, необходимо отметить, что Министерством финансов Российской Федерации па основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации ведется перечень банков, отвечающих требованиям указанным в статье 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно:

Для включения в перечень Министерства финансов РФ банк должен удовлетворять следующим требованиям:

наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком Российской Федерации, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет;

наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 миллиарда рублей;

соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", на все отчетные даты в течение последних шести месяцев;

отсутствие требования Центрального банка Российской Федерации об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании параграфа 4.1 главы IX Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Данный Перечень ведется, и подлежит размещению на официальном сайте Министерства финансов Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и в настоящий момент включает более 300 банков, отвечающий требованиям перечисленным в статье 74.1 НК РФ.

Выдача банковской гарантии является платной услугой и у различных банков стоимость её представления не одинакова. Кроме того, необходимым условием для предоставления банковской гарантии у большинства банков является условие об открытии у данных банков расчетных счетов участниками. Также необходимо отметить, что выдача банковской гарантии является правом, а не обязанностью банков, в связи с чем, установление ограниченного перечня банков, ограничивает круг участников Аукциона.

Пунктом 3 "Техническое задание" Документации установлено, что в случае привлечения субподрядных организаций, участник должен представить сведения о планируемых к привлечению субподрядных организациях (по форме приложения N 12 аукционной документации) с приложением документов, подтверждающих согласие субподрядных организаций на выполнение работ (договор о намерениях, и/или предварительное соглашение, и/или любые другие подтверждающие документы) и их правоспособность (действующее свидетельство о допуске к выполнению работ, передаваемых субподрядчику по предмету аукциона, выданное СРО).

Вместе с тем, установление требований о наличии документально подтверждения от субподрядчиков о готовности оказать передаваемые объемы в качестве обязательного требования, о представлении сведений о планируемых к привлечению субподрядных организациях в соответствии с приложением N 12 Документации в качестве обязательных требований ограничивает количество участников Аукциона.

Согласно пункту 8 части 2 статьи 3 Закона о закупках Правительство Российской Федерации вправе установить особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупке, осуществляемой отдельными заказчиками, годовой объем закупки, который данные заказчики обязаны осуществить у таких субъектов, "порядок" расчета указанного объема, а также форму годового отчета о закупке у субъектов малого и среднего предпринимательства и требования к содержанию этого отчета.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду "пункту 2 части 8 статьи 3"

В соответствии с пунктом 5 Положения "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 N 1352 (далее - Положение о СМП), годовой объем закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства устанавливается в размере не менее чем 18 процентов совокупного годового стоимостного объема договоров, заключенных заказчиками по результатам закупок. Согласно пункту 4 Положения о СМП, Закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства осуществляются путем проведения предусмотренных положением о закупке, утвержденным заказчиком в соответствии с Федеральным законом, торгов, иных способов закупки:

а) участниками которых являются любые лица, указанные в части 5 статьи 3 Федерального закона, в том числе субъекты малого и среднего предпринимательства;

б) участниками которых являются только субъекты малого и среднего предпринимательства;

в) в отношении участников которых заказчиком устанавливается требование о привлечении к исполнению договора субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов малого и среднего предпринимательства.

При этом, в соответствии с пунктом 31 Положения об СМП, в состав заявки на участие в закупке, осуществляемой в соответствии с подпунктом "в" пункта 4 настоящего Положения, участник закупки включает декларацию, подготовленную по форме согласно приложению к настоящему Положению, или сведения из единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательств в отношении каждого субподрядчика (соисполнителя), являющегося субъектом малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, представление иных документов для привлекаемых субподрядчиков Положением об СМП не предусмотрено.

На основании вышеизложенного, установление требования о необходимости предоставления в составе заявки участниками закупки документов и сведений о субподрядчиках/соисполнителях, за исключением декларации субъекта малого или среднего предпринимательства о соответствии критериям, установленным статьей 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" в случае привлечения субпоставщиков, принадлежащих к субъектам малого и среднего предпринимательства и установление избыточных требований к субподрядчикам, ограничивает количество участников закупки, поскольку привлечение субпоставщиков/соисполнителей предполагается в процессе исполнения договора и непредставление указанных сведений и документов не может являться основанием для отклонения заявки.

В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 в извещении о закупке должен быть указан предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с частью 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что лицо, осуществляющее строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

При этом, согласно части 2 статьи 48 Градостроительного Кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Таким образом, выполнение строительно-монтажных работ, требуемых к закупке, осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, потребностям заказчика.

Согласно Извещению, Документации предметом Аукциона является выполнение полного комплекса работ по строительству, включающего поставку оборудования по объекту: "Строительство площадки для временного хранения отходов ремонтного локомотивного депо Иваново-Сортировочная".

В таблице N 2 пункта 3.2 Документации содержится ведомость работ и объемов работ, требуемых к выполнению по результатам проведения Аукциона.

Разделом 5 "Проектно-сметная документация" проекта договора, размещенного в составе Документации установлено следующее:

"Заказчик передает Подрядчику утвержденную проектно-сметную документацию по Объекту в двух экземплярах в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания настоящего Договора.

Подрядчик при выполнении Комплекса работ не вправе отступать от переданной в соответствии с пунктом 5.1. настоящего Договора проектно-сметной документации без письменного согласия Заказчика.

Отступление от проектно-сметной документации, вызванные применением Подрядчиком технологий и способов производства Работ, отличных от предусмотренных проектно-сметной документацией, без изменения физических объемов, качества и стоимости, Подрядчик обязан согласовывать с Заказчиком".

Вместе с тем, Комиссией ФАС России установлено отсутствие в составе Документации, размещенной в ЕИС проектно-сметной документации в полном объеме.

Таким образом, участник закупки не располагает Проектно-сметной документацией до заключения договора.

В Определении Верховного суда Российской Федерации от 25.05.2016 N 305-КГ16-4543 указано: "Суды признали нарушением пункта 3 части 9 статьи 4, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках отсутствие в документации в полном объеме сведений об объеме работ, являющихся предметом конкурса, требований к качеству, техническим характеристикам закупаемых работ, к результатам работ, что приводит к невозможности формирования участниками конкурса заявки на участие в конкурсе, в том числе в части формирования ценового предложения".

Учитывая изложенное, отсутствие в Документации в полном объеме сведений об объеме работ, являющихся предметом Аукциона, к качеству, техническим характеристикам закупаемых работ, к результатам работ приводит к невозможности формирования участниками Аукциона заявки на участие в Аукционе, в том числе в части формирования ценового предложения, что является нарушением пункта 3 части 9 статьи 4, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Кроме того, в соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: "если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным".

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого Заявителем Решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий:

1) Наличие нарушения прав истца;

2) Несоответствие оспариваемого акта закону.

1.1) Права и охраняемые законом интересы Заявителя оспариваемыми Решением и Предписанием не нарушены.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения его нрав.

Необходимо обратить внимание на то, что целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав Заявителя (Определения ВАС РФ от 16.03.2010 N 17906/09, от 31.07.2009 N 9797/09).

Оспариваемые пункты решения не препятствуют осуществлению Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают незаконно какие-либо обязанности на Заявителя.

16.06.2016 в Единой информационной системе Заказчиком размещена информация о заключении договора от 16.06.2016 ЛгТДХ-161344/Сев.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Таким образом, в настоящее время оспариваемые пункты решения ФАС России не нарушают прав и законных интересов Заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания пунктов Решения недействительными.

На основании вышеизложенного, что пункты 2 и 4 Решения ФАС России от 07.06.2016 по делу N 223ФЗ-247/16 являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по госпошлине в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167 - 170, 176, 197 - 201 АПК РФ, решил:

В удовлетворении заявления о признании незаконными пунктов 2 и 4 Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 07.06.2016 по делу N 223ФЗ-247/16 по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг - отказать.

Проверено на соответствие ФЗ "О защите конкуренции", ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

В.Д. Поздняков

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.