Решение Арбитражного суда г. Москвы от 5 мая 2017 г. N А40-236193/16-144-2189

Именем Российской Федерации

Полный текст решения изготовлен 5 мая 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 25 апреля 2017 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Фаткулиным Р.М.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Министерства по

регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области, ОГКУ "Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области"

к ответчику: ФАС России

третье лицо: ООО "СтройПроектСервис".

о признании пунктов 1, 2, 3, 5 решения от 20.09.2016 по делу N К-1513/16 незаконными

с участием:

от заявителей - не явились, извещены

от ответчика - Удалых А.Д. (удостоверение, доверенность от 06.07.2016 N ИА/45795/16)

от третьего лица - не явился, извещен

Установил: Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России от 20.09.2016 по делу N К-1513/16 в части пунктов 1, 2, 3, 5.

Определением от 24.01.2017 суд привлек к участию в деле ОГКУ "Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области" в качестве соистца.

Заявители в своих заявлениях ссылаются на незаконность и необоснованность оспариваемого решения.

Ответчик представил документы послужившие основанием для принятия оспариваемого решения, а также отзыв, в котором возражал против удовлетворения заявленных требований, со ссылкой на то, что оспариваемое решение является законным, обоснованным, вынесенным в пределах компетенции ответчика и не нарушает права и законные интересы заявителей.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок подачи заявления не пропущен.

Согласно ст. 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц.

Согласно п. 1 Постановления Правительства РФ от 20.02.2006 N 94 "О Федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Согласно ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в соответствии с настоящим Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами, правовыми актами, определяющими функции и полномочия государственных органов и муниципальных органов, контроль в сфере закупок осуществляют следующие органы контроля в пределах их полномочий: федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа, органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органы местного самоуправления муниципального района, органы местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок;

Из материалов дела следует, что ОГКУ "Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог иркутской области" (далее - Заказчик), Министерством по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области (далее - Уполномоченный орган), ООО "РТС-ТЕНДЕР" (далее - Оператор электронной площадки) проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги "Таксимо-Бодайбо" на участке км 175 - км 190 в Бодайбинском районе Иркутской области (номер извещения 0134200000116002934) (далее - Аукцион).

В ФАС России поступила жалоба ООО "СтройПроектСервис" на действия аукционной комиссии Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области (далее - Аукционная комиссия)

В результате рассмотрения данной жалобы ФАС России приняла решение от 20.09.2016 по делу N К-1513/16, согласно которому жалоба ООО "СтройПроектСервис" признана обоснованной, в действиях Заказчика, Уполномоченного органа признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, в действиях Аукционной комиссии Заказчика установлено нарушение части 5 статьи 67, пункта 2 части 6 статьи 67 Закона о контрактной системе.

Кроме того, ООО "СтройПроектСервис" было выдано предписание от 20.09.2016 по делу N К-1513/16

Не согласившись с указанным решением в части пунктов 1, 2, 3, 5, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последние обратились с соответствующими заявлениями в арбитражный суд.

Согласно п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом п. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст. 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст. 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

С учетом заявленных требований и доказательств, имеющихся в материалах дела, суд считает необходимым указать следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: 1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации; 2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Пунктом 2 части 6 статьи 67 Закона о контрактной системе установлено, что указанный протокол должен содержать информацию о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, которой присвоен соответствующий порядковый номер, к участию в таком аукционе и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе с обоснованием этого решения, в том числе с указанием положений документации о таком аукционе, которым не соответствует заявка на участие в нем, положений заявки на участие в таком аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией о нем.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 08.09.2016 N 0134200000116002934-1 (далее - Протокол) участнику закупки с порядковым номером заявки "4" (Заявителю) отказано в допуске к участию в Аукционе по следующему основанию: "Участник закупки в заявке на участие в электронном аукционе предоставил показатели по позициям:

- Бетон тяжелый, класс В25;

- Бетон тяжелый, класс В30;

- Бетон тяжелый, класс В35;

- Щебеночно-песочная смесь номер С6;

- Щебеночно-песочная смесь номер С2;

- Материал антикоррозийный и гидроизоляционный "ГЕРМОКРОНГИДРО";

- Полотно иглопробивное Дорнит-2;

- Смесь бетонная сухая безусадочная быстродействующая EMACO S88C тиксотропного типа;

- Горячекатанная арматурная сталь A-I диаметром 6мм и 12 мм и 16 мм;

- Двухкомпонентное, толстослойное, ремонтное эпоксидное покрытие Interseal 670 HS;

- Двухкомпонентное акрил-полиуретановое внешнее покрытие Interhane990;

не соответствующие значениям, установленным документацией об электронном аукционе, что не соответствует требованиям документации о закупке и требованиям законодательства".

Вместе с тем, в Протоколе рассмотрения заявок не указаны конкретные показатели заявки на участие в Аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией об Аукционе. В связи с чем, Комиссии не представляется возможным сделать вывод о наличии или отсутствии в действиях Аукционной комиссии нарушения Закона о контрактной системе в части решения об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе.

Таким образом, действия Аукционной комиссии, оформившей Протокол рассмотрения заявок, не содержащий обоснования решения об отказе участникам закупки в допуске к участию в Аукционе, нарушают пункт 2 части 6 статьи 67 Закона контрактной системе.

Вместе с тем, согласно Письменным пояснениям Уполномоченного органа заявка Заявителя не соответствует требованиям документации об Аукционе по следующим основанием: "Участником закупки с порядковым номером заявки N 4 по позиции "Бетон тяжелый, класс В25" неверно представлен расчет по формуле, касающийся диаметра отверстий контрольных сит (фактические размеры контрольных сит). При расчете по указанной в заявке формуле 0,5 (d+D): 0,5 (5+10) вместо 7,5 участником закупки указано 12,5. Замораживание - оттаивание, участником закупки указано от 300 до 400 циклов, что не является конкретным показателем и не соответствует требованиям документации об электронном аукционе;

- по позициям "Бетон тяжелый класс В30" также неверно представлен расчет по формуле 0,5 (d+D): 0,5(5+10) вместо 7,5 участником закупки указано 12,5.

Аналогичное нарушение допущено по позиции "Бетон тяжелый класс В35".

- по позиции "Щебеночно-песчаная смесь номер С6" в заявке указана потеря массы при испытании щебня на дробимость: - щебня из гравия 15-18% по массе, при этом в документации об электронном аукционе указано щебень из гравия 18-26% по массе;

- по позиции "Щебеночно-песчаная смесь номер С2" указана марка по истираемости щебня, входящего в состав готовой смеси: И4; потеря массы при испытании щебня на дробимость: щебня из гравия 14-15% по массе, вместе с тем в документации об электронном аукционе указано: марка по истираемости щебня, входящего в состав готовой смеси: не ниже ИЗ; потеря массы при испытании щебня на дробимость: щебня из гравия 18-26% по массе;

- по позиции "Материал антикоррозийный и гидроизоляционный "ГЕРМОКРОНГИДРО" или эквивалент по техническим характеристикам" разбавитель указан толуол, вместе с тем в документации об электронном аукционе установлено разбавитель толуол, кселол, сольвент;

- по позиции "Полотно иглопробивное Дорнит-2 или эквивалент по техническим характеристикам" в документации об электронном аукционе указано значение показателя размер частиц, проходящих через материал < 0,005, аналогичное значение указано участником (не представлено конкретный показатель);

- по позиции "Смесь бетонная сухая безусадочная быстродействующая ЕМАСО S88C тиксотропного типа или эквивалент по техническим характеристикам" в документации об электронном аукционе указано морозостойкость в солях, циклов - не менее 400; водопроницаемость не менее W16, аналогичное значение указано участником (не представлено конкретный показатель);

- по позиции "Горячекатаная арматурная сталь A-I диаметром 6 мм и 12 мм и 16 мм" в документации об электронном аукционе указан показатель предел текучести 235 Н/мм 2, вместе с тем в заявке участника указан показатель 325 Н/мм;

- по позиции "Двухкомпонентное, толстослойное, ремонтное, эпоксидное покрытие Interseal 670 HS или эквивалент по техническим характеристикам" в заявке участником закупки не указан конкретный метод нанесения;

- по позиции "Двухкомпонентное акрил-полиуретановое внешнее покрытие Interhane990 или эквивалент по техническим характеристикам" в заявке участником закупки не указан конкретный метод нанесения;

Что не соответствует требованиям документации об электронном аукционе, инструкции по заполнению заявки и явилось основанием для отказа в допуске к участию в электронном аукционе".

В Приложении N 1 к части III Технического задания заявки документации об Аукционе Заказчиком, Уполномоченным органом определены требования к товарам, используемым при выполнении работ.

В ряде пунктов Приложения N 1 к части III Технического задания заявки документации об Аукционе Заказчиком установлены требования к товарам, используемым при выполнении работ, при этом участнику закупки необходимо предоставить сведения о химическом и компонентном составе таких товаров, а также необходимо предоставить сведения о результатах испытаний таких товаров, например:

"Бетон тяжелый, класс В25:

- Содержание пылевидных и глинистых частиц в крупном заполнителе не более 1 % по массе;

- Сопротивление бетона проникновению воздуха, : от 6,6 до 19,6;

- Параметр воздухопроницаемости бетона, : от 0,153 до 0,0510;

- Содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы в крупном заполнителем по массе не более 35;

- Содержание зерен слабых пород 1 из природного камня не более, %, по массе 10;

- Содержание отдельной фракции крупного заполнителя в составе бетона: св.5(3) до 10мм - от 25% до 40% или 100%, св.10 до 20 мм - или от 60% до 75% или отсутствует;

- Потеря массы при испытании щебня на дробимость 1 :

- Показатели морозостойкости щебня при испытании замораживанием и оттаиванием должны соответствовать:

- Полный остаток1 песка на сите N 063: до 75 Содержание зерен крупностью свыше 10 мм1: не более 5% по массе Содержание зерен крупностью свыше 5 мм 1: не более 20% по массе.

Матрацы "Рено" 2x1x0,23 м:

- Число и продолжительность погружений образцов проволоки;

- Количество посторонних включений, шт., не более 1,

- Удельное объемное электрическое сопротивление при 20°С,

- Удельное объемное электрическое сопротивление при 70°С,

- Температура хрупкости,°С, не выше;

- Потери в массе при 160°С в течение 6 ч, %, не более 1;

- Светостойкость при 70°С, ч, не менее 1;

- Твердость при 20°С, МПа , не менее 1;

- Твердость при 70°С, МПа , не менее 1

- Температура размягчения 1,°С

- Цветостойкость в везерометре при 70°С.

Песок природный для строительных работ мелкий и средний:

- Модуль крупности1: выше 1,5 и не более 2,5;

- Полный остаток1 песка на сите N 063, % по массе: выше 10 и не более 45;

- Содержание зерен крупностью свыше 10 мм 1: не более 5% по массе;

- Содержание зерен крупностью свыше 5 мм 1: не более 15% по массе;

- Содержание зерен крупностью менее 0,16 мм 1: не более 20% по массе;

- Содержание пылевидных и глинистых частиц 1 должно быть не более 5% по массе;

- Содержание глины в комках1 должно быть не более 0,5% по массе".

Таким образом, инструкция и требования к составу заявки, содержащиеся в документации об Аукционе, устанавливают требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, непредусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе конкретные показатели химического и компонентного состава, а также результатов испытания таких товаров. Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар и материалы, предлагаемые к использованию при выполнении работ для представления подробных сведений о химическом и компонентном составе, а также результатов испытания таких товаров и материалов.

Кроме того, Законом о контрактной системе не предусмотрена обязанность участника закупки указывать в составе заявки на участие в Аукционе показатели, определяющие технологию использования (например: метод нанесения краски) товаров и материалов, используемых при выполнении работ.

Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа не установивших в документации об Аукционе надлежащую инструкцию по заполнению первой части заявки на участие в Аукционе, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая, что Заказчиком, Уполномоченным органом в документации об Аукционе надлежащим образом не установлены требования к составу и содержанию заявок на участие в Аукционе, Аукционной комиссией неправомерно принято решение об отказе заявке Заявителя, а также другим участникам закупки в допуске к участию в Аукционе, что нарушает часть 5 статьи 67 Закона о контрактной системе.

Таким образом, доводы Заявителей об отсутствии в действиях Заказчика, Уполномоченного органа, Аукционной комиссии Заказчика нарушения пункта 2 части 1 статьи 64, части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе не находят своего подтверждения.

В связи с чем комиссия ФАС России правомерно и обоснованно приняла решение от 20.09.2016 по делу N К-1513/16.

Кроме того, следует отметить, что предписание ФАС России от 20.09.2016 по делу N К-1513/16 было исполнено в полном объеме.

Вместе с тем суд указывает, что согласно ст. 65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение ответчика нарушает именно его права и

законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения антимонопольного органа.

Объективных и безусловных доказательств нарушения оспариваемым актом ответчика прав и законных интересов как Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области, так и ОГКУ "Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области" суду не представлено и судом с учетом вышеуказанных обстоятельств не установлено.

Следовательно, в данном случае отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований заявителя.

При указанных обстоятельствах требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд решил:

Проверив на соответствие Гражданскому кодексу РФ, Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в удовлетворении заявленных требований Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области и ОГКУ "Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области" о признании незаконным решения ФАС России от 20.09.2016 по делу N К-1513/16 в части пунктов 1, 2, 3, 5 отказать в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в месячный срок после его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

Г.Н. Папелишвили