Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 июля 2017 г. N А40-50854/17-149-498

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 10 июля 2017 года

Полный текст решения изготовлен 13 июля 2017 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Нидзельской Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО "Автозаводская ТЭЦ" (603004, г. Н. Новгород. пр. Ленина, 88, ОГРН 1045207048611)

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ООО "Солид-товарные рынки"

о признании незаконным решения

с участием:

от заявителя: Собчук И.Н. (дов. от 16.01.2017 N 72)

от ответчика: Прокофьева Е.Д. (дов. от 04.10.2016 N ИА/67967/16)

от 3-х лиц: не явился, извещен

Установил:

ООО "Автозаводская ТЭЦ" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным Решения Федеральной антимонопольной службы от 24.01.2017 г. по делу N 223ФЗ-43/17.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик по заявленным требованиям возражал, представил отзыв, указал, что решение является законным и обоснованным и не нарушающим права заявителя.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьего лица в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения заявителя и ответчика, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО "ФСК ЕЭС", утвержденным решением Совета директоров ПАО "ФСК ЕЭС" N 279 от 24.07.2015 (далее - Положение о закупке).

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону о закупках предусмотрена статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В силу части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а федеральным законодателем в нормативном правовом акте - Федеральном законе "О защите конкуренции".

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в решении от 17.02.2014 по делу N ВАС-17339/13, определении от 21.05.2014 N ВАС-5634/14 об отказе в передаче указанного дела в Президиум ВАС РФ: "Согласно изменениям, внесенным Федеральным законом от 28.12.2013 N 396-ФЗ в часть 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в порядке, предусмотренном названной нормой, также рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках".

"Таким образом, в настоящее время порядок рассмотрения жалоб при организации и проведении закупок прямо предусмотрен Законом о защите конкуренции".

Таким образом, ФАС России при принятии Решений и выдаче Предписания выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ОАО "Солид-товарные рынки" от 30.12.2016 г. N 3220/16 на действия (бездействие) заказчика ООО "Автозаводская ТЭЦ" при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на покупку природного газа на организованных торгах, проводимых ЗАО "СПбМТСБ", по сетям ООО "Газпром трансгаз Нижний Новгород" (извещение N 31604431259).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 19.01.2017 г. по делу N 223ФЗ-43/17 (далее - Решение), которым жалоба ОАО "Солид-товарные рынки" от 30.12.2016 г. N 3220/16 на действия (бездействие) заказчика ООО "Автозаводская ТЭЦ" при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на покупку природного газа на организованных торгах, проводимых ЗАО "СПбМТСБ", по сетям ООО "Газпром трансгаз Нижний Новгород" (извещение N 31604431259) обоснованной, в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, пунктов 10, 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, не выдавалось.

Не согласившись с выводами, содержащимися в оспариваемом решении, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлениям.

В обоснование своей позиции Заявитель ссылается на отсутствие в действиях Общества нарушения Закона о закупках.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд указывает следующее.

Довод Заявителя об отсутствии в действиях Заявителя нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках, суд находит несостоятельным и подлежащим отклонению по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Из пояснений Заявителя следует, что цена на газ не может быть заранее определена и формируется, в том числе исходя из рыночной стоимости продукции на торгах на день ее закупки на бирже.

В соответствии с Извещением и Документации начальная (максимальная) цена договора составляет 2 211 154 092, 00 с учетом НДС.

Пунктом 8 Информационной карты Документации установлен порядок формирования цены договора, согласно которому стоимость газа формируется из следующих составляющих: цена газа, приобретенного Поставщиком на организованных торгах АО "СПбМТСБ"; цены услуг по организации транспортировки газа от Точки входа до Точки выхода; агентского вознаграждения в размере, установленном Агентским договором, заключенным между Поставщиком и ООО "Газпром межрегионгаз поставка"; платы за услуги биржи, установленной решением совета директоров АО "СПбМТСБ"; платы за услуги клиринга, установленной решением совета директоров РДК (АО); надбавке Поставщика, равная значению платы за снабженческо-сбытовые услуги. Кроме того, Покупатель оплачивает НДС по ставке 18%, в соответствии с законодательством РФ.

В соответствии с пунктом 5.1 проекта договора Документации цена на газ определяется по следующей формуле:

Ц газа = S6 + N, где

Ц газа - цена на Газ, поставляемый Покупателю (без НДС);

S6 - биржевая стоимость Газа (стоимость газа, закупленного по заявке Покупателя), формируется из следующих составляющих:

цена газа, приобретенного Поставщиком на организованных торгах АО "СпбМТСБ";

цены услуг по организации транспортировки газа от Точки входа до Точки выхода;

агентского вознаграждения в размере, установленном Агентским договором, заключенным между Поставщиком и ООО "Газпром межрегионгаз поставка", равным на (дата договора) 10 руб. за каждые 1000 м.куб.газа;

платы за услуги биржи, установленной решением совета директоров АО "СПбМТСБ", составляющей на (дата договора) 0,06% от объема договора, заключенного на Бирже в рублях за вычетом НДС;

платы за услуги клиринга, установленной решением совета директоров РДК (АО), составляющей на (дата договора) 0,057% от объема денежного обязательства / требования (в рублевом эквиваленте, без учета НДС);

N - надбавка Поставщика, равная значению платы за снабженческо-сбытовые услуги по точкам подключения, определенной в порядке, установленном Правительством РФ.

С учетом приведенных положений, начальная (максимальная) цена договора, включает в себя помимо агентского вознаграждения поставщика, биржевую стоимость газа и транспортную надбавку.

Таким образом, сформировать цену участникам закупки с учетом цены, которая определяется, в том числе по результатам дополнительных торгов не представляется возможным, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в действиях Заявителя нарушения пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, также не находит своего подтверждения, в связи с чем не может быть принят судом по следующим основаниям.

Пунктом 24 Информационной карты Документации установлено, что в рамках оценочной стадии тендерный комитет или комиссия оценивает и сопоставляет заявки исходя из следующих критериев:

1) стоимость предлагаемой продукции - рассматривается либо непосредственно, либо с учетом издержек организатора запроса предложений при принятии данного предложения (например, цена плюс расходы на эксплуатацию, обслуживание и ремонт, требуемые дополнительные затраты и т.д.);

2) экономическая, техническая, организационная, финансовая, юридическая привлекательность заявки с точки зрения удовлетворения потребностей организатора запроса предложений (включая предлагаемые договорные условия);

3) надежность участника и заявленных соисполнителей (субподрядчиков) исходя из опыта работы участника, его деловой репутации, наличию у него материально-технических, производственных, кадровых, финансовых, информационных ресурсов. В ходе проведения оценки предложений тендерный комитет или комиссия вправе принять решение о проведении переговоров с участниками, направленных на улучшение предложений участников, в том числе цены, с оформлением соответствующего протокола. По результатам оценки заявок на участие в запросе предложений тендерный комитет или комиссия ранжирует заявки по степени уменьшения привлекательности заявок, начиная с самой привлекательной и заканчивая наименее привлекательной. Лучшим признается участник Запроса предложений, предложивший, по мнению членов тендерного комитета или комиссии, лучшие условия исполнения договора.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, в Документации отсутствует порядок оценки заявок, что не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора ввиду того, что Документация не содержит шкалу начисления баллов или формула присвоения баллов с целью определения ранжирования мест заявок участников закупки.

Также, из выше указанных критериев не представляется возможным определить, что Заказчик имеет ввиду под "экономической, технической, организационной, финансовой, юридической привлекательностью заявки", а также из Документации не представляется возможным определить, что Заказчик подразумевает под "надежностью участника", какой деловой репутацией, наличие каких материально-технических, производственных, кадровых, финансовых, информационных ресурсов должен обладать участник Запроса предложений для того, что заявка участника для исполнения договора была "самой привлекательной".

Учитывая изложенное, Заказчиком не установлен надлежащим образом порядок и критерий оценки заявок участников закупки, что нарушает пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках

Кроме того, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.02.2014 г. N 3323/13 указано: "... неравенство условий следует из методики оценки и неинформированности производителей о том, какие документы и в каком количестве необходимо предоставить для получения максимального балла по каждому критерию.

Ошибочными являются выводы судов апелляционной и кассационной инстанций о том, что обстоятельств, связанных с созданием неравных условий участникам отбора, не установлено, поскольку для участников отбора отсутствует определенность при начислении баллов по количеству рекомендательных писем...

Отсутствие в действующем законодательстве требования установления в конкурсной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников, на которое ссылается общество, не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов. Отсутствие названных критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на субъективном усмотрении организатора торгов (его конкурсной или аукционной комиссии). Более того, критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников квалификационного отбора, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов...".

В определении Верховного суда Российской Федерации от 12.05.2015 г. N 305-КГ15-1682 указано: "Именно отсутствие в спорной конкурсной документации ясных и определенных критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, то есть нарушение положений части 6 статьи 3 и пункта 13 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, в настоящем случае послужило основанием для вынесения антимонопольным органом оспариваемых решения и предписания."

Учитывая изложенное, Заказчиком в Документации допущено нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Согласно позиции общества, в действиях Заявителя отсутствуют нарушения пунктов 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Данный довод не принимается судом по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Согласно статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок может определятся календарной датой или истечением периода времени.

Как указывалось выше, в пункте 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках законодателем установлен срок о предоставлении участником закупки разъяснений положений документации о закупке в датах, следовательно документация о закупке должна содержать календарную дату начала и календарную дату окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Согласно пункту 1.9.1 Документации потенциальный участник Запроса предложений вправе направить в письменной форме на бумажном носителе или по электронной почте (адреса указаны в Информационной карте) запрос разъяснений закупочной документации не позднее 3 (трех) рабочих дней до дня окончания подачи заявок. Организатор запроса предложений обязан разместить ответ на данный запрос на официальном сайте в форме электронного документа не позднее чем в течение 3 (трех) рабочих дней со дня принятия решения о предоставлении разъяснений.

Вместе с тем, настоящая Документация не содержит указаний на календарную дату и календарную дату окончания срока о предоставлении участником закупки разъяснений положений документации о закупке.

Таким образом, в Документации Заказчиком не установлены конкретные даты представления разъяснений положении Документации участникам закупки, что нарушает пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Относительно довода Заявителя об отсутствии в действиях Заявителя нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках, суд указывает следующее.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно подпункту 2 пункта 24 Информационной карты в рамках отборочной стадии тендерный комитет или комиссия может запросить у участников разъяснения или дополнения их заявок, в том числе представления отсутствующих документов, перечень которых был указан в Документации. При этом тендерный комитет или комиссия не вправе запрашивать разъяснения или требовать документы, меняющие суть заявки. Допускаются уточняющие запросы по техническим условиям заявки (перечня предлагаемой продукции, ее технических характеристик, иных технических условий), при этом данные уточнения не должны изменять предмет заявки.

Таким образом, наделение конкурсной комиссии Заказчика правом запрашивать дополнительную информацию и документы, не представленные в составе заявки, содержит риски необъективной оценки заявок и может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Запроса предложений.

Таким образом, данные действия Заказчика противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, ООО "Автозаводская ТЭЦ" не представило соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Необходимо обратить внимание на то, что целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав Заявителя (Определения ВАС РФ от 16.03.2010 N 17906/09, от 31.07.2009 N 9797/09).

Оспариваемые решения не препятствуют осуществлению Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает незаконные какие-либо обязанности на Заявителя.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Судом рассмотрены все доводы Заявителя и отклонены, как безосновательные.

На основании вышеизложенное, суд приходит к выводу, что Решение ФАС России от 19.01.2017 г. по делу N 223ФЗ-43/17 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 49, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд решил:

В удовлетворении требований ООО "Автозаводская ТЭЦ" - отказать.

Проверено на соответствие Федеральному закону "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

М.М. Кузин