Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 июля 2017 г. N А40-92758/2017-153-691

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть объявлена 19 июля 2017 г.

Решение изготовлено в полном объеме 24 июля 2017 г.

Арбитражный суд в составе:

судьи Кастальской М.Н. (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бибеевой Б.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению акционерного общества "Федеральная корпорация по развитию малого и среднего предпринимательства" (адрес: 109240, Москва, площадь Славянская, д. 4, стр. 1, ИНН: 7750005919, ОГРН: 1147711000040, дата регистрации: 20.06.2014)

к ФАС России (адрес: 125933, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11, ИНН: 7703516539, ОГРН: 1047796269663, дата регистрации: 19.04.2004) о

третье лицо - ООО "НПК Пожхимзащита"

о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы от 11.04.2017 N 223ФЗ-309/17

в заседании приняли участие:

от заявителя - Галкин А.А. паспорт, доверенность N АБ-59 от 03.04.2017 г., Филатов М.Ю. паспорт, доверенность N АБ-76 от 13.06.2017 г.;

от ответчика - Селезнев А.А. удостоверение N 14255, доверенность N ИА/36775/17 от

01.06.2017 г.;

от 3-го лица: не явился, извещен

Установил:

АО "Федеральная корпорация по развитию малого и среднего предпринимательства" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать недействительным решения Федеральной антимонопольной службы от 11.04.2017 N 223ФЗ-309/17.

В обоснование заявленных требований АО "Федеральная корпорация по развитию малого и среднего предпринимательства" ссылается на то, что решение Федеральной антимонопольной службы от 11.04.2017 N 223ФЗ-309/17 не соответствует действующему законодательству.

Как указывает заявитель, по своему существу предложения участников закупки (ООО "Торговый дом "Бриз", ООО "НПК Пожхимзащита") являются идентичными, и различаются только в сроках гарантии (7 и 6 лет соответственно) и формах их изложения (5 + 2 года, 6 лет). Отклонение заявки ООО "Торговый дом "Бриз" привело бы к ограничению конкуренции, а также не позволило бы Заявителю заключить договор на наиболее выгодных условиях. Такое решение АО "Корпорация "МСП" противоречило бы принципам, установленным в ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

По утверждению Общества, Федеральной антимонопольной службой не установлено в действиях АО "Корпорация "МСП" ни одного нарушения, предусмотренного частью 10 статьи 3 Закона о закупках, а также частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Решение ФАС от 11.04.2017 N 223ФЗ-309/17 не содержит ссылки на указанные нормы.

Решение ФАС России от 11.04.2017 N 223ФЗ-309/17 нарушает права и законные интересы Заявителя, поскольку вынесены с нарушением Закона о закупках, создают препятствия для осуществления АО "Корпорация "МСП" предпринимательской деятельности, нарушают права и законные интересы АО "Корпорация "МСП", связанные с обеспечением возможности удовлетворения собственных нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности, установленные ст. 1 Закона о закупках, наносят урон деловой репутации АО "Корпорация "МСП" (сведения о допущенных по мнению ФАС нарушениях Заявителем размещены в сети Интернет http://solutions.fas.gov.ru). Кроме того, в решении ФАС России установил наличие признаков административного правонарушения, в связи с чем передал материалы на решение вопроса о привлечении АО "Корпорация "МСП" к административной ответственности.

Ответчик возражает против удовлетворения требований заявителя, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Представитель 3-го лица, извещенный надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя 3-го лица, в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителей заявителя и ответчика, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Из представленных материалов следует, что на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и на официальном сайте Заявителя (далее, также - АО "Корпорация "МСП", Заказчик) http://corpmsp.ru было размещено 13.03.2017 извещение о проведении открытого запроса цен на поставку средств индивидуальной защиты органов дыхания для работников - самоспасатель фильтрующий (или их аналог), извещение N 31704883341 (далее - закупка) и документация о закупке.

В соответствии с пунктом 1 Главы 4 документации о закупке "Техническая часть документации о закупке" Заказчиком было установлено требование к гарантийному сроку хранения средств индивидуальной защиты органов дыхания - самоспасателей фильтрующих: не менее 6 лет. На участие в закупке было подано 2 заявки: ООО "НПК Пожхимзащита" (ОГРН 1127746500837) и ООО "Торговый дом "Бриз" (ОГРН 1117746120920).

Согласно предложению ООО "НПК Пожхимзащита" гарантийный срок хранения предлагаемых к поставке товаров составляет 6 лет. Согласно предложению ООО "Торговый дом "Бриз" гарантийный срок хранения предлагаемых к поставке товаров составляет 5 лет; по истечению срока гарантийного хранения (5 лет) в установленном порядке предусмотрена процедура пролонгации гарантийного срока хранения ещё на 2 года при условии соблюдения условий хранения. Аналогичная информация содержится на сайте участника закупки и производителя предлагаемого к поставке товара.

Обе организации (ООО "Торговый дом "Бриз", ООО "НПК Пожхимзащита") были допущены до участия в закупке. Победителем закупки был признан ООО "Торговый дом "Бриз", как предложивший наименьшую цену договора.

Не согласившись с решением Заказчика ООО "НПК Пожхимзащита" подало жалобу в Федеральную антимонопольную службу, которая, по итогам рассмотрения жалобы вынесла следующее решение от 11.04.2017 N 223ФЗ-309/17: признать жалобу ООО "НПК Пожхимзащита" обоснованной; признать АО "Корпорация "МСП" нарушившим ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках); обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение нарушений, не выдавать, так как по результатам закупки заключен договор; передать соответствующему должностному лицу материалы дела от 11.04.2017 N 223ФЗ-309/17 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях, ответственность за совершение которых предусмотрена ч. 8 ст. 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как указала ФАС в своем решении, заявка ООО "Торговый дом "Бриз" не соответствует требованиям Технической части документации о закупке в части гарантийного срока хранения средства индивидуальной защиты органов дыхания для работников - самоспасатель фильтрующий. Действия Заказчика, необоснованно допустившего к участию в закупке заявку участника ООО "Торговый дом "Бриз", противоречат п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и нарушают требования ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Посчитав, что указанное решение является не законным и не обоснованным, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Пунктом 2 части 2 статьи 1 Закона о закупках установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг для дочерних хозяйственных обществ, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит, в том числе хозяйственным обществам, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов. Заявитель относится к числу названных субъектов.

Согласно часть 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия/бездействие заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: 1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; 2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; 3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; 4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Положениями части 10 статьи 3 Закона о закупках установлен ряд случаев, позволяющих участнику закупки обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг. При этом, буквальное толкование указанной нормы позволяет сделать вывод о том, что речь в данном случае идет об обжаловании действий (бездействия) заказчика в названных случаях именно по правилам, установленным антимонопольным органом.

Федеральным законом от 28.12.2013 N 396-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (вступил в силу с 01.01.2014) изменена редакция статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, согласно которой по установленным ею правилам антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Исходя из положений названной нормы антимонопольный контроль торгов делегирован антимонопольным органам, которые, в свою очередь, при осуществлении указанного контроля вправе пользоваться своими дискреционными полномочиями. Обратное означало бы невозможность полноценного исполнения антимонопольным органом возложенных на него функций и не соответствовало бы целям его компетенции.

Положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, которая является полностью процедурной, дополняют и развивают положения Закона о закупках, о чем свидетельствует указание в части 1 названной статьи на возможность применения ее положений на стадии проведения торгов, в то время как положения Закона о закупках распространяют свое действие лишь на стадию их организации.

Перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия организатора торгов исчерпывающим не является и не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

Кроме того, упомянутая норма права не дифференцирует закупки для антимонопольного органа ни в зависимости от обязательности их проведения, ни по перечню оснований для обжалования, а позволяет последнему рассматривать жалобы на все закупочные процедуры на любой стадии их проведения. Такой правовой подход наиболее полно отвечает целям как Закона о закупках, так и Закона о защите конкуренции, а именно развитию добросовестной конкуренции, эффективному использованию денежных средств, а также созданию условий для эффективного функционирования товарных рынков, поскольку позволяет участникам закупки в максимально сжатые сроки добиваться восстановления своих нарушенных прав в административном порядке. Также, названный правовой подход наиболее полно отвечает целям применения статей 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), предоставляющих лицам, чьи права оказались нарушены, право выбора способа защиты таких прав, а также не допускающих самоустранение административного органа от защиты прав обратившегося к нему лица и предусматривающих необходимость принятия последним какого-либо решения по жалобе.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.05.2014 N ВАС-5634/14, требования статьи 18.1 Закона о защите конкуренции распространяются на все закупочные процедуры (торги). Положения названной нормы права допустимо применять в совокупности с иными нормативными актами, регулирующими проведение закупок (торгов).

Таким образом, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции (не содержащей какого -либо перечня случаев для обжалования) допустимо применять как в совокупности с частью 10 статьи 3 Закона о закупках, так и в отдельности, в том числе в случае неурегулированности Законом о закупках отдельных процедурных моментов. В противном случае отсутствие законодательно закрепленной возможности контроля стадии проведения торгов приведет к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов и, как следствие, недостижению основных целей как Закона о защите конкуренции, так и Закона о закупках.

Таким образом, положения Закона о закупках и нормы Закона о защите конкуренции (в части полномочий антимонопольных органов на рассмотрение жалоб) применяются в совокупности.

Не ограничен антимонопольный орган и в праве установления нарушения положений о закупках и закупочных документации заказчиков со специальной правосубъектностью, поскольку именно в названных документах такие заказчики устанавливают алгоритм и порядок проведения закупочных процедур в силу статьи 2 Закона о закупках.

В силу части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения части 1 названной статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках

В соответствии с положениями части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Совокупное толкование части 10 статьи 3 Закона о закупках, статьи 18.1 Закона о защите конкуренции позволяет сделать вывод о том, что жалобы на действия заказчиков, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, подлежат рассмотрению в порядке, установленном антимонопольным органом, а жалобы на иные действия заказчиков - в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, упомянутая норма права не дифференцирует закупки для антимонопольного органа ни в зависимости от обязательности их проведения, ни по перечню оснований для обжалования, а позволяет последнему рассматривать жалобы на все закупочные процедуры на любой стадии их проведения. Такой правовой подход наиболее полно отвечает целям как Закона о закупках, так и Закона о защите конкуренции, а именно развитию добросовестной конкуренции, эффективному использованию денежных средств, а также созданию условий для эффективного функционирования товарных рынков, поскольку позволяет участникам закупки в максимально сжатые сроки добиваться восстановления своих нарушенных прав в административном порядке.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает целям применения статьи 11,12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), предоставляющих лицам, чьи права оказались нарушены, право выбора способа защиты таких прав, а также не допускающих самоустранение административного органа от защиты прав обратившегося к нему лица и предусматривающих необходимость принятия последним какого-либо решения по жалобе.

Таким образом, оспариваемое решение принято ФАС России в соответствии с полномочиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен пунктом 2.2 Положения о закупке.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 20.03.2017 N 31704883341/01 победителем закупки признано ООО "ТД "Бриз" (далее - Победитель) с суммой предложения 451 529, 48 рублей.

Формой 2 Документации предусмотрено, что участник закупки должен задекларировать свое согласие исполнить условия договора, предусмотренные главой 3 "Проекта договора" и главой 4 "Техническая часть документации о закупке" Документации.

Согласно пункту 1 главы 4 Технического задания Документации, гарантийный срок хранения средства индивидуальной защиты органов дыхания для работников - самоспасатель фильтрующий (или их аналог) должен составлять не менее 6 лет.

На заседание Комиссии ФАС России представители Заказчика представили заявку победителя ООО "ТД "Бриз" и пояснили, что предложение Победителя содержит гарантийный срок хранения 5 лет, при этом по истечению гарантийного срока предусмотрена пролонгация такого срока на 2 года. При указанных обстоятельствах, Комиссией ФАС России установлено, что заявка Победителя не соответствует требованиям Технического задания Документации в части гарантийного срока хранения средства индивидуальной защиты органов дыхания для работников - самоспасатель фильтрующий (или их аналог), не соответствует положениям Документации и неправомерно допущена Заказчиком к участию в Запросе цен.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что действия Заказчика, необоснованно допустившего к участию в Запросе цен заявку участника ООО "ТД "Бриз", противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 6 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, для признания недействительным обжалуемого Заявителем акта ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно: несоответствие их закону и наличие нарушения прав заявителя.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В силу действия статьи 4 АПК РФ, за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Судом установлено, что избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому ФАС России акту имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Таким образом, в настоящее время оспариваемое Решение ФАС России не нарушает прав и законных интересов Заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания Решений недействительными.

С учетом изложенного, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований заявителя.

Расходы по госпошлине возлагаются на заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 8, 9, 16, 64, 65, 66, 71, 75, 110, 123, 156, 159, 163, 167- 182 АПК РФ, суд решил:

В удовлетворении требований акционерного общества "Федеральная корпорация по развитию малого и среднего предпринимательства" отказать в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

М.Н. Кастальская